「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 시행 이후장외파생상품 거래 규제의 문제점과 개선방안 (Legal Issues regarding regulations on OTC derivative transactionsraised after the enactment of Financial Investment Servicesand Capital Markets Act, and Legislative Recommendations)

서지정보

· 발행기관 : 한국증권법학회
· 수록지 정보 : 증권법연구 / 13권 / 1호 / 71 ~ 99페이지
· 저자명 : 이헌영

초록

「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」이 2009년 2월 제정되어 시행된 지도 3년이 지나가고 있다. 자본시장법은 기존 「증권거래법」, 「선물거래법」, 「간접투자자산운용업법」, 「신탁업법」, 「종합금융회사에 관한 법률」, 「한국증권선물거래소법」 등을 통합한 것에 불과하고 새로이 추가된 규제영역은 없는 것으로 흔히 이해되고 있는 것 같다. 그러나 자본시장법의 규제대상의 하나인 장외파생상품의 경우 자본시장법에 통합된 법들을 포함하여 과거 이것만을 통일적으로 규제한 법은 없었다. 즉, 과거 장외파생상품 거래는 각 금융권역과 관련된 법률에서 이를 각각 부수업무나 겸영업무 등으로 산발적으로 규정하고 있었을 뿐이었다.
그런데 자본시장법은 장외파생상품 거래를 새로운 규제대상으로 가져옴으로써 과거 금융권역별 근거 법령에서 각각 규율하였던 장외파생상품 거래에 대한 규제를 하나로 통합하면서 사실상 장외파생상품 규제에 대한 주도권을 획득하게 되었다. 그러나 이렇게 자본시장법이 새로이 모든 금융기관의 장외파생상품 거래를 규제대상으로 하면서 자본시장법의 시행과 함께 여러 가지 문제점들이 제기되었다. 이와 관련하여 금융당국은 자본시장법 제정전 이미 각각의 근거법령하에서 장외파생상품 거래를 취급하였던 다른 금융권역과는 사전협의가 충분하지 못하였던 것으로 보이며, 따라서 이로 인하여 자본시장법 시행과 함께 발생하였던 혼란과 그 후 은행 등 다른 금융권역에 발생하였던 기득권의 침해를 조속히 시정하는 것이 바람직하다고 본다.
문제점들을 살펴보면, 같은 장외파생상품에 대해 규율하고 있는 외국환거래법과 자본시장법 사이의 적용 우선순위가 어떻게 되는지에 대한 문제는 여전히 명확하게 해결하지 못한 과제로 남아 있으며, 통화를 기초로 하는 장외파생상품 거래의 중개업무와 관련하여 외국환거래법하의 외국환중개회사와 자본시장법하에서 통화를 기초자산으로 하는 장외파생상품의 중개업무를 영위하는 투자중개업자, 그리고 같은 자본시장법하의 자금중개회사간 업무의 범위가 중복되고 있고, 자본시장법하의 자금중개회사에게 외국통화를 기초자산으로 하는 장외파생상품의 중개업무를 영위할 수 있도록 허용하면서도 외국환거래법과 관련한 내용을 명확히 하지 않음에 따라 자금중개회사의 경우 외국환거래법에 따른 중복적 인가가 필요한지 여부 등도 불분명하다.
나아가 금융감독당국이 장외파생상품의 매매 및 중개는 규제를 일원화하는 것을 진정으로 고려하였다면, 현행 외국환거래법이 외국통화를 기초자산으로 하는 파생상품 거래를 중개하는 외국환중개회사에 대하여 자본시장법의 적용을 배제하는 규정을 그대로 존속시키는 것은 자본시장법의 입법취지와 크게 어긋나는 것으로 생각된다. 또한 장외파생상품의 투자매매업 및 투자중개업 인가시 취급 가능 상품에 대한 제한조건을 부과하는 것은 인가업무단위를 세분화하여 규정한 자본시장법의 제정취지 등을 고려할 때 신중하게 처리하여야 할 것으로 생각된다.
이러한 문제점들과 관련하여 금융당국이 자본시장법 등 관련 법령을 일관되게 해석하려고 노력하고 문제점 개선에 주의를 기울여 주었으면 하는 바람이 있다.

영어초록

More than 3 years have passed since Financial Investment Services and Capital Markets Act("FSCMA") was effective on February 4, 2009. There was a huge change in restrictions on OTC derivative transactions between before and after the enactment of FSCMA. Before the enactment of FSCMA, each financial law such as Bank Act, Securities Exchange Act etc. governed OTC derivative transactions by the relevant financial institutions. However, after the enactment of FSCMA, FSCMA became a comprehensive law which governs every aspect of OTC derivative transactions.
Then, financial institutions found some legal issues while they have made OTC derivative transactions under FSCMA regime. For example, the priority between FSCMA and Foreign Exchange Transaction Act("FETA") is still unclear. FETA continues to govern OTC derivative transactions between resident and non-resident or such transactions linked to foreign currencies. Furthermore, a foreign exchange broker under FETA does not need to obtain a license under FSCMA even though it conducts a brokerage of a OTC derivative transaction. This is not consistent with the policy that all businesses related to derivative transactions should be governed by FSCMA.
Furthermore, in the process of giving licenses for OTC derivative transactions by the financial regulatory body, some conditions are imposed to restrict the scope of the allowable OTC derivative products. This erodes the designated license units for OTC derivative transactions stipulated under the enforcement decree of FSCMA. Such practice is not consistent with the minimum equity capital requirement for each specific license unit under FSCMA.
The relevant regulatory bodies should pay attention to these legal issues related with OTC derivative transactions and resolve these issues as soon as possible to avoid confusions by financial institutions.

참고자료

· 없음