행위자가 인식한 정당화상황이 실재하지 않는 경우의 형법적 취급 (Treatment in the Criminal Law for the Act of the Actor who did not Recognize that the Justification Situation did not Exist)

서지정보

· 발행기관 : 부산대학교 법학연구소
· 수록지 정보 : 법학연구 / 59권 / 1호 / 271 ~ 296페이지
· 저자명 : 이창섭

초록

대법원은 정당화상황이 실재하지 않음에도 행위자가 정당화상황이 존재한다고 오인했고 그 오인에 정당한 이유가 있는 경우에는 행위의 위법성이 조각된다는 입장을 취하고 있다. 위법성조각의 일반원칙에 의할 때, 정당화상황이 존재하지 않고 주관적 정당화요소만 있는 경우에는 행위의 위법성이 조각될 수 없다. 주관적 정당화요소만 있고 정당화상황이 존재하는 않는 경우는 정당화상황착오가 있는 경우로 보통 파악된다. 그럼에도 불구하고 대법원이 정당한 이유 있는 오인의 경우에 위법성조각을 인정하는 것은 이러한 경우는 아직 정당화상황착오의 영역에 들어선 것이 아니라는 관점을 나타내는 것이다. 대법원은 정당화상황의 존재여부는 사전판단에 의하고, 형사소송법상 체포, 구속에 관한 규정들에서 체포 또는 구속의 요건의 충족여부는 사전판단에 의한다는 해석론이 도출될 수 있다는 점은 이러한 대법원의 관점을 지지할 수 있다.
대법원의 태도에 따르면, 행위자가 인식한 정당화상황이 실재하지 않는 경우 정당화상황의 존재에 대한 행위자의 오인에 정당한 이유가 있으면 행위의 위법성이 조각되고, 정당화상황의 존재에 대한 행위자의 오인에 정당한 이유가 없으면 비로소 정당화상황착오가 문제되는 것으로 이해된다. 그러나 대법원의 태도는 형법과 형사소송법의 문언의 차이를 고려하지 않은 것이고, 정당화상황이 존재하지 않음에도 위법성조각의 효과를 인정하는 것은 위법성조각의 일반원칙에 부합하지 않는다. 정당한 이유 있는 오인의 경우는 책임영역에서 논의하는 것이 타당하므로, 대법원의 태도 변화가 모색되어야 할 것으로 생각한다. 정당한 이유 있는 오인의 경우를 입법하고 한다면 스위스 형법 제173조 제2항이 참조할 만한 모델이 될 수 있다.

영어초록

The Supreme Court takes a position that the actor’s act should be justified when the actor misidentified that the justification situation existed and there was a reasonable reason for the misidentification, even if there was really no justification situation. According to the general principle of justification, the act can not be justified, if there was no justification situation and only a subjective justification element. This is usually understood as the mistake of the justification situation. Therefore, the position of the Supreme Court is that the case of being a reasonable reason is not yet the mistake of the justification situation. The Supreme Court does the ex ante judgment on whether the justification situation exists or not. And the interpretation that the requirements of the arrest or the detention should be judged by the ex ante standard can be drawn from the provisions on the arrest and the detention in the Criminal Procedure Act. These arguments can support the position of the Supreme Court.
According to the viewpoint of the Supreme Court, if the justification situation recognized by the actor did not exist and there was a reasonable reason for the actor's misidentification, the act is justified, and if there was not such a reasonable reason, then for the first time a mistake of the justification situation becomes a problem. However, the attitude of the Supreme Court does not consider the differences between the provisions of the Criminal Act and those of the Criminal Procedure Act, and recognizing the effect of the justification is not in accord with the general principle of justification even though there is no justification situation. It is appropriate to handle the case of the misidentification with a reasonable reason in the responsibility area. Therefore, I think that the change of the Supreme Court’s position should be sought.

참고자료

· 없음