해외 건설에너지분쟁 실무사례 연구 (A Case Study of International Construction-Energy Disputes)

서지정보

· 발행기관 : 국제거래법학회
· 수록지 정보 : 국제거래법연구 / 27권 / 1호 / 255 ~ 290페이지
· 저자명 : 김갑유, 한민오

초록

해외 건설에너지분쟁은 크게 몇 가지 유형으로 분류가 가능하다. 본 논문에서는 그 중전형적이라고 보이는 실제 사례 5개를 선정하여 여기에서 다루어진 실체법적, 절차법적 쟁점을 분석하였다.
첫째 사례에서는 시공자가 계약에서 정한 준공 요건을 모두 충족시키지 않았음에도 발주자가 해당 건축물을 먼저 인수하여 상업 운전을 개시하였다. 이 경우 발주자가 건축물이준공 요건을 갖추지 못하였다는 점을 들어 시공자를 상대로 지체상금을 부과할 수 있는지가 문제되었다. 계약의 준거법은 영국법이다. 이러한 경우 시공자 입장에서는 영국법상 포기(waiver)나 금반언(estoppel)의 법리를 원용하여 발주자의 지체상금 청구에 대항해볼 수있다. 다만 시공자가 위 포기 또는 금반언의 원칙을 원용하려면 발주자가 그러한 취지로의사표시나 행동을 명확하게 하였어야 한다. 한편 발주자 입장에서 시공자의 포기 또는 금반언의 원칙 주장을 미연에 차단하려면, 발주자가 계약상 지체상금 청구권을 포기하지 않는다는 점을 문서로 미리 명확하게 기록해둔 다음 이를 분쟁에서 증거로 활용하는 것이 바람직하다.
둘째 사례에서는 발주자가 건축물의 일부를 사전에 미리 인수한 후, 나머지 부분만 준공 기간을 도과하여 인수받았다. 이 경우 발주자가 전체 계약대금을 기준으로 지체상금을산정하여 이를 시공자에게 부과한 것이 정당한지 문제되었다. 계약의 준거법은 영국법이다. 종래 영국 판례인 Dunlop 사건 등에서 적용된 심사 기준에 의하면 위 지체상금은 위약벌(penalty)로 평가되어 영국법상 무효라고 판단될 가능성이 높다. 한편 2015년 이후부터는 Cavendish 사건에서 제시된 심사 기준이 적용되는데 이에 따르면 위 지체상금은 발주자의 적법한 이익을 고려하여 그 금액이 비례의 원칙상 과도하다고 판단되어야 영국법상무효이다. 그런데 공사목적물의 일부가 이미 인수된 상황에서 나머지 부분의 인수가 늦어졌다고 하여 계약금액 전체를 기준으로 지체상금을 부과하는 것이 발주자 입장에서 과연정당한 법적 이익이 있다고 할 수 있는지 의문이다. 이에 Cavendish 사건에 의하더라도특별한 사정이 없는 한 위 지체상금은 여전히 무효인 위약벌로 평가될 가능성이 충분히있다고 평가된다.
셋째 사례에서는 시공자가 발주자를 상대로 미지급 기성금 등을 구하는 중재를 신청하였고, 발주자가 시공자를 상대로 프로젝트에서 공제하고 남은 선수금 반환을 구하는 반대신청을 하였다. 이 경우 발주자의 반대청구에 대한 조기 분리 심리(bifurcation)가 가능한지 문제되었다. 시공자와 발주자가 체결한 건설계약은 FIDIC Red Book (1999) 일반조건을 따르고 있다. 이와 같은 상황에서 중재판정부는 (i) 선수금 잔액에 대한 다툼이 있는지 여부, (ii) 시공자가 발주자를 상대로 상계 항변을 할 여지가 있는지 여부, (iii) 발주자가 선수금환급보증서에 기하여 선수금 반환청구를 할 수 있는지 여부 등을 참작하여 절차를 분리할지에 대한 판단을 내릴 것으로 보인다. 실무상 위와 같은 경우 일반적으로 중재판정부가절차 분리를 불허할 가능성이 더 높다고 예상된다.
넷째 사례에서는 발주자와 시공자 사이에는 모든 분쟁을 ICC 국제중재로 해결하기로 하는 중재 합의가 있는데, 발주자와 하수급인 사이에 아무런 계약 관계가 없었다. 이 경우 발주자가 하수급인을 상대로 중재를 제기할 방안이 있는지 문제되었다. 발주자와 시공자 사이에 체결된 위 원도급계약에는 중재 절차 참가(joinder)에 대한 규정이 없다. 이러한 경우발주자와 하수급인 사이에 유효한 중재합의가 존재하지 않아 발주자가 ICC 중재규칙 7조에서 정한 당사자참가의 방식으로 하수급인을 상대로 중재를 제기하는 것은 어렵다고 보인다. 한편 발주자가 시공자를 상대로 중재를 신청하고, 시공자가 하수급인을 상대로 별도의중재를 신청한 경우, ICC 중재규칙 10조 (a)호에 따라 당사자가 모두 동의한 경우에 한하여 ICC Court의 권한으로 두 중재 절차를 병합할 수 있다. 이 때 ICC Court는 각 중재 절차에서 중재판정부가 이미 구성되었는지 여부, 만약 구성되었다면 각 중재 절차에서 선정된 중재인이 동일인인지 여부 등의 사정을 고려할 것으로 보인다.
다섯째 사례에서는 A국 국영기업인 발주자가 도급계약에서 정한 의무인 인허가 취득을해태하였다. 이 경우 한국 국적의 시공자가 A국을 상대로 투자자중재를 제기할 수 있는지문제되었다. 대한민국과 A국 사이에는 양자투자협정이 체결되어 있고, 이 협정에는 이른바umbrella 조항이 포함되어 있다. Eureko BV v Republic of Poland 사건 및 Siemens AG v Argentine Republic 사건 등에서 당해 중재판정부가 취한 입장에 따르면, 시공자는 A국을상대로 투자자중재를 신청하면서 BIT상 umbrella 조항 위반을 주장할 수 있을 것으로 보인다. 다만 ICSID 판례상 아직 이 부분 법리가 완벽하게 통일되지 않았다고 볼 여지가 있어, 시공자 입장에서는 여러 관련 판정례를 참고하여 투자자중재 신청을 준비하는 것이 바람직하다.

영어초록

International constructionenergy disputes can generally be divided into a few separate categories because these disputes often present recurring procedural and substantive issues.
This article analyses five fact-patterns, taken from disputes which the authors were recently involved, in order to analyse some of these recurrent issues.
The first case concerned a situation where the employer took over a building from the contractor notwithstanding the non-completion of the requirements under the contract. The issue was whether the employer in these circumstances was entitled to levy liquidated damages (LDs) on the contractor. The governing law of the underlying contract was English law. In these circumstances, the contractor could rely on the doctrine of waiver or estoppel under English law in defence of the employer’s claim. However, the contractor would only be able to invoke and rely on the doctrine of waiver or estoppel if the employer had clearly and unequivocally stated or acted to that effect. On the other hand, if an employer wishes to prevent the contractor from relying on waiver or estoppel, then this article suggests that a clear record ought to be created evidencing the non-waiver of the employer’s entitlement to LDs.
The second case concerned a situation where the employer took over a part of a building as scheduled in the contract and the remainder of the building was subsequently taken over after the expected completion date. The issue here was whether the employer would be entitled to levy LDs on the contractor, as calculated on the basis of the entire contract sum.
Applying the test for penalties set out in the Dunlop case, it is highly likely that such LDs would be considered as unenforceable penalties. According to the recent test for penalties, set out in the Cavendish case, the analysis of this fact pattern would depend on whether the employer has a legitimate interest to levy LDs on the contractor and whether such LDs are disproportionate. Absent any special circumstances, it is questionable whether an employer would have any legitimate interest in justifying the levy of the claimed LDs. Hence even according to the Cavendish test there is reasonable ground to conclude that the LDs levied in this case would be considered as constituting unenforceable penalties.
The third case concerned a situation where a contractor initiated an arbitration pursuing the payment of outstanding progress payments against an employer, and the employer filed a counterclaim for the payment of outstanding Advance Payments. The issue was whether the employer could be granted an early hearing and decision only for its counterclaim if so requested. The contract between the employer and contractor has incorporated the FIDIC Red Book (1999) conditions. In such a case, the arbitral tribunal is expected to render a procedural decision in light of the following circumstances: (i) whether the outstanding amount of the Advance Payment payable by the contractor is disputed, (ii) whether the contractor is entitled and willing to set-off its claim against the employer’s counterclaim, and (iii) whether the employer has an Advance Payment Bond with which it can seek repayment of the outstanding Advance Payment. Generally, in practice, the arbitral tribunal is more likely to dismiss such an application for bifurcation by the employer.
The fourth case concerned a situation where the employer entered into a contract with the contractor, which contract contains an ICC arbitration clause, but where there was no contract between the employer and the sub-contractor. The issue was whether the employer would be entitled to file an arbitration against the sub-contractor. The main contract between the employer and the contractor has no provision regarding joinder in arbitral proceedings.
In such case, it would be difficult for the employer to rely on Article 7 of the ICC Rules to join the sub-contractor to an arbitral proceeding. In circumstances where the employer has filed an arbitration against the contractor and the contractor has filed a separate arbitration against the sub-contractor, the ICC Court has the power under Article 10(a) of the ICC Rules to consolidate the two proceedings subject to the parties’ consent. In exercising this power, the ICC Court would likely consider whether the tribunal has been constituted in each proceeding and if so whether the members of the tribunal in both of the proceedings are the same individuals.
The fifth case concerned a situation where an employer, an enterprise owned by state A, failed to perform its contractual obligation to obtain necessary permits for the project. The issue was whether the contractor in that project could seek remedies against state A by way of initiating an investment treaty claim. The home state of the contractor and state A are parties to a Bilateral Investment Treaty containing an investor-state arbitration clause and a so-called ‘umbrella clause’. In light of the rulings set out in the Eureko BV v Republic of Poland case and the Siemens AG v Argentine Republic case, the contractor would be entitled to file an investment claim for breach of the umbrella clause. It is noted however that the jurisprudence on this issue is not completely settled. Hence, it is suggested that the contractor should prepare the filing of an investor-state arbitration in consideration of various other precedents addressing the issue of umbrella clauses and its implications.

참고자료

· 없음