형사소송의 이념과 사회통합- 형사소송의 이념적 에토스 - (The Ideology of Criminal Procedure and Social Integration - The Ideological Ethos of Criminal Procedure -)

서지정보

· 발행기관 : 동아대학교 법학연구소
· 수록지 정보 : 동아법학 / 50호 / 163 ~ 199페이지
· 저자명 : 송희식

초록

형사소송의 이념은 일반적으로 실체진실주의와 적법절차주의라고 말해진다. 그러나 독일에는 적법절차의 정확한 번역어가 없으며, 영미에서는 ‘실체적 진실’이라는 용어는 거의 사용되지 않는다. 이처럼 전혀 다른 법문화의 이념적 에토스를 모두 다 수용하고 그것의 조화를 추구한다는 것이 한국 형사절차의 공식적 이념이다.
미국문명에서 적법절차는 자유주의와 공화주의 에토스가 만나는 지점이다. 그것은 국가권력의 행사에 대하여 실체적 한계를 규정하는 것이고, 기본권을 수호하는 절차적 보장책이다. 이것이 미국의 헌법적 사회통합양식이다. 이러한 사회통합의 기제는 또 하나 있는데 그것이 배심재판제도이다. 이 역시 국가권력을 불신하는 자유주의와 공민의 자치를 믿는 공화주의 에토스의 산물이다. 그리하여 배심재판은 실체적 진실의 발견보다는 공민의 자치에 대한 신뢰를 확인하는 이벤트이고 사회통합의 의례이다.
이에 대하여 실체진실주의는 영토국가의 전통이 오랜 지역에서 국가공동체에서의 정의를 실현하는 절차의 이념이다. 실체진실은 국가적 정의의 기초이고, 정의는 국가공동체의 사회통합의 에토스이다. 전문법관제의 법관은 수사적 진실을 자료로 하여 사회통합을 위한 실체적 진실을 국민 앞에 선언하는 성직의 수행자이다. 그리하여 실체진실주의와 전문법관제의 배경은 국가공동체에 대한 믿음과 정의의 에토스이다.
이처럼 사회적 배경과 정신적 에토스를 달리하는 두 개의 이념을 조화시키겠다는 것이 한국 형사절차의 이념이다. 이것은 한국사회의 법문화적 에토스의 정체성을 형성하는 문제이고, 독특한 사회통합의 기제를 창조하는 문제이다. 그러나 이러한 인식은 결여되어 있으며 소송구조에 있어서는 마치 한사람의 배심원이 재판하는 상황을 무의식적으로 상정하고 있다. 또한 외래적 이론을 전제하는 적법절차주의와 실체진실주의의 논쟁이 있을 뿐, 그 기반과 내용을 형성하는 한국의 정신적 에토스와 사회통합의 기제에 대해서는 문제의식 자체가 미치지 못하고 있다.

영어초록

The purpose of this study is to examine the ideology of criminal procedure. Generally speaking, the doctrine of substantive truth and due process of law are two ideologies of criminal procedure. But there is no exact term for ‘due process of law’ in German, and Anglo-American skepticism about man does not use the term of ‘substantive truth’.
Truth is a fundamental objective of adjudicative processes in German and european continent. Without findings of facts that generally accord with substantive truth, citizens would lose confidence in adjudicative processes as fair and reliable tribunals of justice and as effective means of dispute resolution. Thus, legal finding of fact in a court proceeding should accord with the actual truth. So it is called “substantive truth” and the business of a court of justice is to discover the substantive truth. And they can accomplish the social integration by the justice realization through the finding of substantive truth.
In America, the ideologies of highest level are liberalism and republicanism, and so to constitute a substantive limitation on the power of government and procedural safeguards for natural rights is most important. This ethos is expressed as 'due process of law' in criminal procedure. Both the Fifth and Fourteenth Amendments prohibit government actions which would deprive 'any person of life, liberty or property without due process of law'. So in adversary system in America, the discovery of the truth -the substantive truth- is not the objective of the criminal process. The purpose of the criminal process is not to find facts but to resolve a conflict-a conflict that can be defined in a variety of ways.
The difference of the doctrine of substantive truth and due process of law is originated from the difference of ethos of the nation, people, or culture. Ethos is the distinctive spirit of a culture or an era. And the ethos of european continent and America is very different, particularly that of the attitude to the nation. One regards nation as the community where justice must be realized, the other regards it as the power mechanism which has temptation to invade the human rights. The ideological ethos of criminal procedure is based on the cultural ethos of the nation.
In Korea, the doctrine of substantive truth and due process of law are two ideologies of criminal procedure. The Constitutional Court and Supreme Court seek to the harmony of two ideologies. In our ethos the social integration could be achieved by the harmony of two ideologies. And because the ethos is arbitrary, the harmony of two can be achieved theoretically. But what is the basis ethos of the harmony of the two? The social integration by the ideology of 'due process of law' could be formed on the basis of republicanism ethos. The social integration by the doctrine of substantive truth could be formed on the basis of justice ethos of nation community. Although the harmony of the two is theoretically very good, but we have not the basis ethos that makes the harmony.

참고자료

· 없음