표현의 자유 법리와 헌법재판소의 위헌법률심사기준 (Standard of Review over the Constitutionality of the Statute as Applied by the Constitutional Court and the Freedom of Expression Law)

서지정보

· 발행기관 : 서울대학교 법학연구소
· 수록지 정보 : 서울대학교 법학 / 53권 / 2호 / 285 ~ 317페이지
· 저자명 : 이우영

초록

이 연구는 표현의 자유 관련 법률에 대한 우리 헌법재판소의 위헌법률심사기준을보다 정밀하게 하고 나아가 표현의 자유 법리를 더욱 체계화하기 위한 노력의 일환으로서, 표현의 자유 법리에서 기본권의 보장 범위와 위헌법률심사기준의 강도의 상호관련성을 법률의 합헌성 추정, 위헌법률심사에서의 비교형량, 그리고 위헌법률심사기준의 심사강도라는 개념간의 헌법이론적 상관성의 분석을 통해 조금 더 정교하게 이해하고 설명하는 것을 목표로 한다. 이를 위해 헌법이 보장하는 기본권으로서의 표현의 자유의 입헌대의민주주의에서의 의의를 검토하고, 헌법재판소의 위헌법률심판을 통한 법률의 위헌성 심사의 의의 및 심사기준의 강도의 의의를 고찰한다. 나아가 표현의 자유 관련 법률에 대한 우리 헌법재판소의 위헌법률심사기준으로서의 사전검열금지원칙, 명확성의 원칙, 헌법 제37조 제2항의 적용으로서의 과잉금지원칙을 분석한다. 이 과정에서 우리 헌법재판소의 표현의 자유 관련 법률에 대한 위헌법률심사에서의 비교형량을 관련 판례를 통해 분석한 후 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙 하에서 위헌법률심사기준의 심사의 강도에 차등을 둘 수 있는지의 이론적 가능성과 헌법적 의의를 논한다.
우리 헌법재판소는 위헌법률심판에서 과잉금지원칙을 적용하여 법률의 위헌성을심사함에 있어 세부 요소 특히 피해의 최소성을 판단할 때 관련 기본권의 유형 내지 법률에 의한 기본권 제한의 양태 등에 따라 요구되는 정도의 차이를 일응 인정함을 추론해낼 수 있다. 나아가 표현의 자유에 대해서는 이 점에서 기본권 제한적 입법이 채택한 수단이 입법목적을 달성하기 위해 필요한 최소한의 제한이며 가장 덜 기본권침해적인 수단인지를 판단하고 비교형량에서 일응의 우월적 지위를 부여하는 태도를 보여, 실질적 의미에서 강화된 심사기준을 적용하여 위헌심사가 이루어지는 경우가 있다고 추론할 여지가 있다. 다만 우리 헌법재판소의 판례는 표현의 자유 영역에서 일응 실질적으로 강화된 기준을 적용하는 입장의 단초를 보이면서도 이를 경직되지 않게 유연하게 운용할 수 있는 역량을 갖고 있음을 보여 이 점에서 고무적이다. 위헌심사기준의 강화 내지 심사강도의 차등화를 표현의 자유 법리의 일부로서 수용하는 것이 바람직할 것인지 그리고 구체적 법리 구성을 어떻게 할 것인지에 대한 정밀한 분석과 연구가 있어야 하며, 심사기준을 강화한다고 하더라도 사안의 구체적 사실관계에 충실한 심리에 기초하여 위헌심사가 이루어져야 한다.

영어초록

This article aims to explain the conceptual relationship between the purview of constitutional protection of a fundamental right and the level of scrutiny as applied in the constitutionality review over the relevant statute in the freedom of expression law, by way of analyzing the constitutional conceptual relevance among the presumption of constitutionality of statute, balancing in constitutionality review, and the level of scrutiny for constitutionality review over statute. As such, this article is a part of effort to fine-tune the constitutionality review standard as adopted and applied by the Constitutional Court, thereby adding constructive yet not rigid precision and structure to the freedom of expression law. In this vein, an analysis on the constitutional protection of freedom of expression in a constitutional representative democracy precedes, which is followed by an assessment of the system of review over the constitutionality of the statute by way of constitutional adjudication conducted by the independent constitutional institution of the Constitutional Court, along with the notion of the level or strictness of scrutiny in such constitutionality review. Then this article moves on to analyze the prohibition of prior restraints, the void-for-vagueness doctrine, and the purpose-means relationship test as the application by the Constitutional Court of Article 37, Section 2, of the Constitution, in the freedom of expression law. Relevant decisions of the Constitutional Court are proffered in analyzing the balancing as conducted by the Constitutional Court in the constitutionality review. This leads to the discussion of the theoretical possibility and the constitutional ramification of recognizing and applying different levels of scrutiny, particularly a heightened scrutiny, in constitutionality review over the statute in the area of freedom of expression under the purpose-means relationship test derived from Article37, Section 2, of the Constitution.
A persuasive inference from the decisions of the Constitutional Court is that the Constitutional Court perceives the possibility of differentiating the levels of scrutiny in the constitutionality review for the purpose of broader constitutional guarantee of a fundamental right by requiring further thus practically heightening the review standard depending on the type of fundamental right at issue or the pattern of restriction of such right in applying the purpose-means relationship test as a whole and particularly in determining under the requirement of least restrictive alternative. This may lead to a further inference that the Constitutional Court, although at a germinal stage, recognizes and intends to incorporate the notion of narrow or narrower tailoring in restricting freedom of expression or of the preferred position of the freedom of expression in balancing thus it practically applies a heightened level of scrutiny when the statutory restriction relates to the fundamental right of freedom of expression. At the same time, the decisions of the Constitutional Court indicate that the Constitutional Court is to maintain flexibility in balancing in constitutionality review and is not to rigidly apply a heightened or practically more exacting scrutiny, if any, in the area of freedom of expression, so that the constitutionality review may focus on the facts of the case.

참고자료

· 없음