국제상사중재에 있어서 형평과 선 (Ex Aequo Et Bono in International Commercial Arbitration)

서지정보

· 발행기관 : 고려대학교 법학연구원
· 수록지 정보 : 고려법학 / 60호 / 173 ~ 195페이지
· 저자명 : 장복희

초록

형평과 선(ex aequo et bono)의 고대 개념은 재판관이 “공정”(fair)과 양심(good conscience)에 따라서 분쟁을 해결해야 하는 것을 말한다. 형평과 선을 수용할 수 있는 범위는 법규칙이 아닌 적용가능한 관행과 지배적 관습 및 관행(외적 제약요소)이며 법규칙으로 해명될 필요가 없다. 형평과 선은 관련 국내법과 국제문서에 대부분 준거법으로서 규정되어 있다.
형평과 선에 의한 결정을 규율하는 중요한 요소는 현실적인 합리성(practical reasonableness)에 따르는 것이다. 합리성은 당해 사안에 관련한 관습과 관행을 적용하는 것이고 중재절차에 효율성을 유지하는 것이다. 명시적인 원칙, 규칙 혹은 법기준에 따른 것이 아니라 상식(common sense), 공정성(fairness)과 효율성(expediency)의 개념에 따른 것이다. 형평과 선에 의한 결정은 현실적인 문제를 해결하는 기능적인 방법이 되고, 반면에 기존의 법적 해결방법은 잘못 적용되거나 오히려 비현실적일 수 있다는 점이다.
형평과 선은 그 운영에 있어서 당사자들의 자유, 자율성과 중재인과의 신뢰가 구축되고, 자칫 불공정한 결과를 이끌 수 있는 기존의 법에서 벗어나 가장 정의로운 결정을 내릴 수 있고, 국제거래법과 사법을 규율하는 당사자 자치 원칙(party autonomy), 정의원칙(justice)와 신의성실원칙(pacta sunt servanda) 의 3대 원칙의 조합이자 조화를 이루는 분쟁해결이라 할 수 있다. “좋은 중재인이 좋은 중재이다”라는 법언처럼 형평과 선 혹은 우의적 중재인에 의한 결정의 성공 여부는 결국은 중재인의 양심, 독립성과 공정성에 달려 있다 하겠다.

영어초록

Ancient concept of ex aequo et bono means that judge resolve the dispute according to fairnress and good conscience. The range of ex aequo et bono is dominant customs and usages of the trade (external constraints) not legal rules. Ex aequo et bono is provided in most related national law and international legal instruments as the applicable law.
The important factor governing Ex aequo et bono decision is complying with practical reasonableness. Reasonableness is applying to relevant customs and practices and preserving expediency of arbitration proceedings. This is to follow with the concept of common sense, fairness and expediency not with explicit principles and legal rules.
Ex aequo et bono operating in parties' freedom, autonomy and building trust with arbitrators, may lead to just decision. Ex aequo et bono can be said the best solution of conflicts as harmony of the 3 principles of party autonomy, justice and good faith(pacta sunt servanda) which govern international trade kaw and private law. As a saying “a good arbitrator is a good arbitration”, success of ex aequo et bono depends on arbitrator's conscience, independence and impartiality in the end.

참고자료

· 없음