독일 민법전상 근로계약에 대한 비판적 고찰 (Critical Reflections on the Employment Contract in Sec. 611a of the German Civil Code)

서지정보

· 발행기관 : 민주주의법학연구회
· 수록지 정보 : 민주법학 / 85호 / 179 ~ 235페이지
· 저자명 : 오윤식

초록

본고는 독일 민법전상 근로계약의 해석론, 급변하는 직업세계에 부응하는 민법전 제611조a 제1항에 대한 개정안 그리고 이러한 논의에 따른 시사점에 관하여 고찰한 글이다. 본고에서 내린 결론은 다음과 같다.
첫째, i) 지휘구속성, ii) 노동조직 또는 사업조직에 대한 편입을 주요한 2대 기준으로 하여 근로자성을 판단해야 하고 그 지휘구속성은 해당 활동의 내용, 수행형태, 시간 및 장소에 대한 구속성으로 구성된다. 편입에 의한 근로자성 인정의 경우 아래에서 보는 바와 같은 상당한 편입이 요구된다. 또 Wank가 주창하는 ‘자신의 계산에 기한 기업가적 결정 가능성의 결여’라는 표지를 위 2대 기준과 별개의 대등한 기준으로 삼기보다는 그러한 위험 부담의 내용을 이루는 개개의 징표가 그러한 편입 또는 지휘구속성의 하위 판단기준이 되는 것으로 보는 것이 타당하다.
둘째, 위와 같은 고찰에 기하여 다음과 같은 편입이라는 판단기준에 기한 근로자성 판단에 관한 규정을 다음과 같이 근로기준법 제2조의2 제2항과 제3항으로 규율할 것을 제안하였다.
- 근로의 특성상 지휘구속성이 요구되지 않거나 거의 요구되지 않을지라도 그 노무의무자가 노무권리자의 사업조직 또는 업무조직에 상당히 편입된 경우에는 제1항 제1문에 따른 지휘구속적 노동이 있는 것으로 본다. 이 경우 상당한 편입은 노무의무자가 노무권리자의 업무설비 또는 업무도구 및 인력을 이용하여 노동수행을 하거나 자신의 근로의 내용, 수행형태, 시간 또는 장소와 관련하여 노무권리자에 의존하여 노동을 수행하고, 이로 인하여 그 노무의무자가 노무권리자의 근로자인 것과 같은 인상이 창출되는 경우 인정된다. 상당한 편입은 각각의 근로의 특성에 의해서도 좌우된다. 시간적 측면에서 상당한 정도의 편입이 인정된 경우 제1문에 따른 편입이 있는 것으로 추정한다.
- 각각의 활동의 특성과 해당 노무의무자에 대한 사회적 보호필요성을 포함하는 개별 사안의 중요한 제반사정들 종합적으로 고려하여 나타나는 전체상에 따라 제1항 또는 제2항에 따른 근로자로 인정되는지를 결정해야 한다.

영어초록

This paper considers the interpretation of employment contracts in the German Civil Code, an amendment to sec. 611a(1) of the German Civil Code in response to the rapidly changing world of work, and the implications of these discussions. The central conclusions of this paper are as follows.
First, employee status should be determined on the basis of two main criteria: (i) Being subjected to another person’s power to issue instructions(i.e. subjection to the instructions of another), and (ii) the integration into the company organisation or the work organisation. In the case of finding of employee status by incorporation, essential integration as shown below is required. Wank’s indicator of the "lack of opportunities to make entrepreneurial decisions on one’s own account" should not be seen as a separate and equal criterion to the two above, but rather as a sub-criterion of integration or subjection to the instructions of anothe, which as individual elements make up the content of such a lack.
With regard to sec. 611a(1) sentence 6 of the German Civil Code, where the designation and performance of a contract is formally formed as a contract to produce a work or a service contract, but the contract is in reality performed as an employment contract, the legal relationship is recognised as an employment relationship, subject to the fulfilment of specific requirements, such as the continuity and consistency of the performance to a significant extent, as long as the parties are at fault for such performance Second, based on considerations as described above, it is proposed to lay down the criteria for determining an employee status as article 2-2 par. 2 of the Korean Labour Standards Act, which includes the following contents.
(2) Even if the nature of the work dose not require or requires only to a limited extent, subjection to the instructions of another, subjection to the instructions of another according to paragraph 1 sentence 1 is to be regarded if an person obliged to perform services is considerably integrated into the company organisation or the work organisation of an person entitled to services. There is considerable integration if the person obliged to perform services performs his work using the facilities, equipments or labour force of the person entitled to services or relies on the person entitled to services with regard to the content, modality, time and place of the work, thereby creating the impression that the person obliged to perform services is an employee of he person entitled to services. If there has been a considerable degree of temporal integration, it shall be presumed that there has been integration in accordance with sentence 1.

참고자료

· 없음