미국헌법상 근본적 권리와 한국헌법상 열거되지 아니한 자유와 권리의 도출근거 (Deriving Bases of the Fundamental Rights under the U.S. Constitution and Freedoms and Rights that are not Enumerated in the Korean Constitution)

서지정보

· 발행기관 : 조선대학교 법학연구원
· 수록지 정보 : 법학논총 / 20권 / 2호 / 263 ~ 295페이지
· 저자명 : 김현철

초록

헌법 제37조 제1항은 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.”고 규정하고 있다. 우리 헌법재판소는 일부 사례에서 헌법 제37조 제1항을 헌법에서 열거되지 아니한 자유와 권리를 헌법상 보장되는 기본권으로 도출하는 근거조항으로 활용하고 있다. 그런데 이와 같은 입장이 과연 옳은 태도인가 하는 의문이 제기된다. 우리 헌법 제37조 제1항의 모델이 된 미국연방헌법 수정 제9조의 역할에 대하여 미국의 학설은 여러 가지 견해가 있고, 그 중에는 ‘근본적 권리’ 즉 ‘헌법에 열거되지 아니한 권리’ 확인의 근거조항이라는 견해도 있다. 그러나 미국연방대법원은 그러한 견해를 수용하고 있지 않다. 이는 연방대법원이 위 수정 제9조의 입법연혁과 관련하여 헌법제정자들은 동 조항을 입법자에 대한 경고의 의미로 입법하였다는 견해를 받아들이고 있다는 것을 의미한다. 미국연방헌법 수정 제9조의 영향 하에 1948년 제헌헌법 제28조에 규정된 헌법에 열거되지 아니한 권리들을 위한 특별조항의 우선적인 수범자는 입법자라고 보아야 한다. 그러므로 헌법제정자가 동 조항을 통하여 제시한 명령을 입법자가 제대로 수행했는지 여부를 가리는 판단자인 헌법재판소로서는 만연히 동 조항을 헌법에 열거되지 아니한 자유와 권리의 근거조항으로 거론해서는 안 된다. 이는 동 조항을 단독으로 거론하는 것 뿐만 아니라, 다른 헌법 조항과 함께 드는 것도 마찬가지이다. 헌법재판소로서는 헌법에 열거되지 아니한 자유와 권리를 기본권으로 인정함에 있어서 기존의 다른 헌법조항을 우선적으로 고려해야 한다. 그리하여 개별 기본권조항으로부터 도출할 수 있다면 그에 의하고, 그렇지 않으면 포괄조항인 헌법 제10조에서 찾든가, 아니면 헌법 제10조와 다른 기본권조항을 결합하여 그 근거조항으로 들어야 할 것이다.

영어초록

Korean Constitution (hereafter as “the Constitution”) Art. 37(1) (hereafter as “the Provision”) prescribes : “Freedoms and rights of citizens shall not be neglected on the grounds that they are not enumerated in the Constitution. Korean Constitutional Court (hereafter as “the Court”) has used the Provision as the ground provision from which it derives freedoms and rights that are not enumerated in the Constitution as the basic rights that are guaranteed under the Constitution.
But a question rises whether such standpoint is right or not. Concerning the role of the U.S. Constitution Amendment Art. 9 (hereafter as "the U.S. Provision) that is the model of the Provision, there are many theories one of which is that the U.S. Provision is the ground provision of affirming the fundamental rights that are not enumerated in the U.S. Constitution. But the U.S. Supreme Court does not have accepted such opinion. It means that the U.S. Supreme Court receives the theory that the Founding Fathers stipulated the U.S. Provision as a warning to the legislatures.
Since the Provision was set up under the influence of the U.S. Provision, the Provision should firstly apply to the Korean legislature. Therefore, the Court which decides whether the legislature has successfully accomplished the orders that the Korean Founding Fathers set up through the Provision, should not carelessly tell the Provision as the ground provision of the freedoms and rights that are not enumerated in the Constitution. The Court should firstly consider other existing Constitutional provisions when it confirms the freedoms and rights that are not enumerated in the Constitution as the basic rights.

참고자료

· 없음