국제사법상 선결문제 (Vorfrage im Internationalen Privatrecht)

서지정보

· 발행기관 : 연세대학교 법학연구원
· 수록지 정보 : 법학연구 / 25권 / 2호 / 217 ~ 272페이지
· 저자명 : 안춘수

초록

국제사법 총론의 과제로서 선결문제의 연결방법 문제는 완전한 해결을 보지 못 한 채 한 세기 가까이 논의되어 왔다. 그 과정에서 다양한 견해가 주장되었지만 대체적인 흐름을 보면 비독립적 연결설이 추종자의 수라는 면에서 계속 우위를 유지하여 왔고, 근래에는 분야별로 저촉법의 통일이 진척되면서 여기에서 비독립적 연결의 타당성의 근거를 찾는 시도도 나왔다. 그러나 비독립적 연결에는 다음과 같은 문제가 있다.
첫째, 선결문제라는 표현이 일견 시사하는 것과는 달리 법정지 국제사법의 관점에서 볼 때 본문제와 선결문제 사이에 의미의 크고 작음은 없다. 그러므로 선결문제의 의미가 상대적으로 작으므로 의미가 큰 본문제의 준거법(국 저촉규정)에 따라야 한다는 생각은 핵심을 빗나간 것이라 하겠다.
둘째, 종래 비독립적 연결설의 주된 논거로 외적판단의 일치를 들고 있지만 이는 이해관계의 형량을 그르치는 것이라는 지적을 피할 수 없다. 비독립적 연결에는 내적판단의 일치를 저해하는 문제점이 있는 바, 국제적 판단의 일치라는 것이 하나의 국제사법의 이상이기는 하지만 그것이 당연히 한 국가가 내적판단의 일치에 대하여 갖는 이익을 능가하는 것이라고 할 수는 없다. 오히려 외적판단의 일치와 내적판단의 일치라는 두 가치 사이의 형량이 문제된다. 그런데 혼인관계나 친자관계처럼 전형적인 선결문제로 등장하는 사항은 그것이 기초적 관계를 형성하고 본문제는 그 기초적 관계의 개별적 효력에 그치는 것이어서 기초관계에 관한 내적판단의 일치가 더 큰 의미를 갖는다. 그러므로 원칙적으로 내적판단의 일치를 우선시키는 것이 타당하다고 생각된다.
저촉법 통일조약에 의해 본문제 준거법이 지정되는 경우에도 내적 일치와 외적 일치 사이의 형량은 필요하고, 기본적으로 조약의 경우에도 명시적 규율이 없는 경우에는 내적판단의 일치가 우선되어야 할 것이다.
또한 독립적 연결의 논거로 경중의 차이가 크지 않은 여러 논거가 제시되고 있는 것이 말해주는 것처럼 선결문제 해결의 관건이 내적판단의 달성에만 있는 것도 아니다.
셋째, 선결문제를 비독립적으로 연결하는 것이 외적 판단의 일치를 달성하기 위한 수단으로서 과연 적절한 것인지 의문이다. 선결문제의 비독립적 연결 하나만으로는 외적 판단의 일치가 보장될 수 없고 전제요건이 추가적으로 필요한 데, 특히 제3국과의 관계에서는 이 요건이 충족되는 경우를 크게 기대할 수 없다. 요컨대 선결문제를 비독립적으로 연결하는 것이 외적판단의 일치에 부분적인 도움이 되기는 하지만, 이를 위한 수단으로서는 매우 제한적이고 비효율적이다.
넷째, 다단계 선결문제 및 중간확인청구의 소와 관련하여 비독립적 연결은 실무적으로나 이론적으로나 어려운 문제를 수반한다.

영어초록

Die Lösung der Vorfrage ist eine der jahrhundertlang heftig diskutierten Themen im Internationalen Privatrecht. Dabei hat auch die Fortschritt von teilweiser, aber erfolgsreicher Vereinheitlichung der Kollisionsnormen neue Impulse gegeben. In der Diskussion werden verschiedene Auffassungen vertreten und von ihnen jeweils unterschiedlche Gesichtspunkte in Betracht gezogen. Jedoch sind die Lehre von Selbständiger- und Unselbständiger- Anküpfung noch heute die zwei wichtigste. Und die Lehre von Unselbständiger- Anküpfung beruht hauptsächlich auf der Idee von internationalem Entscheidungseinklang, während die Lehre von Selbständiger-Anküpfung neben den innerstaatliche Entscheidungseinklang auch mehrere in Bedeutung gleichrangige Gesichtspunkte in Betracht nimmt.
Die Diskussion zeigt, dass sich das Problem der Vorfarge nicht allein auf die Abwägung zwischen den Interessen des innerstaatlichen und internationalen Entscheidungseinklang zurückführen läßt: Weder ein innerstaatlicher Entscheidungseinklang noch ein internationaler Entscheidungseinklang kann ein und alleinige Argumente für irgendeine Lösung sein.
An der Lehre von Unselbständiger-Anküpfung sind folgende als Kritik anzubringen: 1) Der Ausgangspunkt dieser Ansicht ist insoweit verfehlt, als sie die Hauptfrge sachlich für wichitiger hält als die Vorfrage.
2) Wenn auch der internationale Entscheidungseinklang ein Ideal im Internationalen Privatrecht darstellt, dies bedeutet nicht, dass er immer dem innerstaatlichen vorgehen muss. Vielmehr geht der innerstaatliche Entscheidungseinklang grundsätzlich vor. Dies gilt besonders für den Fall, dass eine Vorfrage ein zugrunde legende Rechtsverhälnis bildet, während eine Hauptfrage eine von mehreren Wirkungen dieses Rechtsverhälnisses ist.
3) Eine Unselbständige-Anküpfung von Vorfragen ist als Mittel zum internationalen Entscheidungseinklang weder geeignet noch unvollständig und ihr Wirkung ist ebenfalls sehr beschränkt.

참고자료

· 없음