형법상 누범규정에 대한 특별관계로서 특별법상 누범규정의 해석 (A interpretation of the aggravated punishment to a repeated crime in the special criminal law)

서지정보

· 발행기관 : 한국형사법학회
· 수록지 정보 : 형사법연구 / 26권 / 3호 / 93 ~ 118페이지
· 저자명 : 김정환

초록

누범이라는 개념을 입법자가 유지하고 있는 현실에서 차선책으로 누범규정의 해석·적용상의 문제점에 대하여 살펴보았다. 누범에 대한 일반적인 규정을 하고 있는 형법 제35조 이외에 폭처법, 특가법, 특강법에서는 각 특별법상 범죄의 누범에 대하여 가중된 별도의 처벌규정을 두고 있다. 판례는 폭처법 제3조 제4항, 특가법 제5조의4 제5항과 제6항의 누범규정의 해석·적용에 있어서 특별법에 의한 가중 후에 형법 제35조 누범규정에 의한 가중을 인정한다. 특별법상의 누범규정의 성격을 보면, 상습범을 규정한 것으로서 독립적 구성요건이므로 형법총칙의 누범규정이 적용가능하다는 것이 그 논거이다.
그러나 이러한 판례의 입장에 대해서는 동감할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 첫째, 폭처법 제2조 제3항과 제3조 제4항, 특가법 제5조의4 제5항과 제5조의 5, 특강법 제3조의 법률문언에서는 형법상 누범의 특별규정임을 명시하고 있다. 즉 이 규정들에서는 어떤 요건을 갖추어 ‘누범으로 처벌하는(할) 경우’라고 표현하고 있는데, 이 경우에는 바로 형법 제8조 단서에 의하여 형법 제35조는 적용되지 않고 특별법만이 적용되는 것이다. 법률문언에서 명확히 특별법만을 적용하도록 규정한 경우에 대법원이 행한 논증처럼 그 규정의 성질을 논하는 것은 타당하지 않다.
둘째, 법률문언에서 명확하게 누범의 특칙으로 규정하고 있지 않은 특가법 제5조의4 제6항의 경우에도, 법조경합(특별관계)의 본질의 측면에서 보면 이 규정 역시 누범규정의 특칙으로 보게 된다. 특가법 제5조의4 제6항이 적용되는 경우는 모두 형법 제35조의 요건을 충족하는 것이고, 형법 제35조의 요건 이외에 추가적으로 각 특별법의 일정한 범죄가 전범(前犯)으로 요구된다. 따라서 특가법 제5조의4 제6항은 형법 제35조에 대하여 추가적으로 형법 제35조의 누범가중을 하는 것은 이중평가금지에 위반된다.
셋째, 법리적 측면 이외에 실질적 측면에서도 판례에서 특별법상 누범규정에 형법상 누범규정을 적용할 실익을 찾을 수 없다. 절차적인 면에서 특별법상의 누범규정의 성격을 누범가중의 특례규정으로 본다면 법원은 특별법의 누범규정이 공소장의 기재되지 않았더라도 직권으로 판단하여 이를 적용할 수 있으나, 독립적 구성요건으로 본다면 공소장에 특별법상의 누범규정이 기재되지 아니한 경우 법원은 직권으로 이를 적용할 수는 없고, 따라서 법원에 의한 직권적용에 의하여 피고인이 예상하지 못한 불이익을 막을 수 있기 때문에 피고인에게 유리하다고 한다. 그러나 특별법상 누범규정을 새로운 구성요건으로 보면 형법상 누범규정에 의한 가중이 가능해지는데, 이것이 오히려 피고인에게는 더 불리한 수 있다. 그 외에 선고형을 보더라도 형법상 누범가중규정을 적용한 형량 가중의 효과는 나타나지 않았다. 법원은 특별법에서 이미 중한 법정형이 규정되어 있어 굳이 이를 더 가중하여 처벌하지는 않는다.
결국 폭처법 제2조 제3항과 제3조 제4항, 특가법 제5조의4 제5항·제6항 및 제5조의 5, 그리고 특강법 제3조는 형법상 누범규정의 특별규정으로 해석되고, 따라서 이 규정이 적용되는 경우에는 형법상 누범규정(제35조)에 의한 추가적인 가중처벌을 허용되지 않는다.

영어초록

An offender released from prison will either recidivate or desist. When it comes to criminology, repeated crime, which is called recidivism, is an important feature concerning topics about incapacitation, specific deterrence and rehabilitation. Reducing recidivism is the key goal for probation and parole program. In the criminal justice system, aggravated punishment is designed to treat recidivism. Criminal law defines recidivism as committing other crimes within three-year after being released from incarceration. Under Article 35 (2) of ‘Criminal Act’, punishment for repeated crimes can be aggravated twice the maximum penalty of specified crime. Other than ‘Criminal Act’, recidivism is also regulated in special criminal laws such as Article 2 (3) (4) of ‘Punishment of Violences Act’, Article 5-4 (5) (6) and Article 5-5 of ‘Act on the Aggravated Punishment of Specific Crimes’, Article 3 of ‘Act on Special Cases Concerning the Punishment of Specific Violent Crimes’.
The Supreme Court applies recidivism punishment regulations under special criminal laws and ‘Criminal Act (Article 35)’ separately. According to the Supreme Court Decision 2007Do4913 delivered on 23 Aug 2007, Supreme Court decided, recidivism punishment regulations in special criminal laws are rather habitual crime regulations than particular regulations of recidivism. Consequently, an offender who committed the crime of Article 2 (4) of ‘Punishment of Violences Act’ will be sentenced aggravated penalty by Article 35 of ‘Criminal Act’.
However, because I believe the recidivism punishment regulations of the special criminal laws are reiteration of Article 35 of ‘Criminal Act’, the legal interpretation of Supreme Court decision 2007Do4913 cannot earn my approval. An offender who committed crime against Article 2 (4) of ‘Punishment of Violences Act’ facing weighted penalty both by ‘Punishment of Violences Act’ and ‘Criminal Act’ is double punishment.

참고자료

· 없음