변호사는 의제상인이 아닌가 (Is not the Attorney a Merchant)

서지정보

· 발행기관 : 경북대학교 법학연구원
· 수록지 정보 : 법학논고 / 36호 / 107 ~ 130페이지
· 저자명 : 박경재

초록

변호사는 사회정의를 실현하고 인권을 옹호하는 것을 본분으로 하는 법률전문직으로 알려져 있고, 변호사법을 비롯한 관련 법 규정도 이러한 변호사의 공공성을 뒷받침 하고 있다.
그런데 변호사의 업무는 의뢰인으로부터 사건을 수임하는 유상의 위임계약과 그 수임사무를 처리하는 소송관련 행위로 구성되어 있으며, 그 두 가지는 서로 성격이 상이하다. 변호사가 의뢰인으로부터 수임료를 받고 그에 대응하여 의뢰인의 사무를 처리해 주기로 하는 수임행위는 그 법적 성격이 민사위임계약이며, 판례는 변호사선임계약을 원칙적으로 쌍무․유상계약으로 보고 있다. 그리고 그 수임행위 자체는 변호사의 수임사무 처리를 위한 소송관련 활동과는 달리 경제적 급부행위이며, 변호사는 직업인으로서 그 업무를 수행하고 있으므로 이는 영업으로 볼 수 있다.
한편 변호사와 의뢰인 사이에서 주로 문제되는 법률관계는 수임행위인 사건선임계약에 관련된 것이다. 따라서 변호사의 법적 성격을 논함에 있어서 그 상인성 내지 영업성을 전적으로 무시하고 공공성을 강조한 관련 법규정의 취지만을 고려하여 공공성 일변도로 성격 규정해서는 아니 된다. 그러한 태도를 견지하는 것은 현실적인 업무실태를 고려하지 않은 공허한 법논리로 치부될 수 있다.
특히 오늘날 변호사가 그 직무활동에서 상업적 성격을 짙게 띠게 되고, 사실상 영리를 목적으로 그 직무를 수행하고 있다는 점에서 변호사를 바라보는 사회일반의 시각도 종전과 많이 달라졌으며, 사회일반의 관념도 변화하여 변호사의 업무를 영업으로 인식하는 것이 오히려 일반적인 현상으로 되고 있다.
변호사가 일정한 장소에서 인적․물적 설비를 갖추고, 수임행위라는 유상의 업무를 계속적․반복적으로 행하는 직업인이라는 점을 고려할 때, 변호사는 상법 제5조가 규정하는 설비상인으로서의 의제상인 개념에 부합하는 직업인이며, 따라서 변호사의 수임행위는 준상행위에 해당한다. 더구나 현대사회는 경제적 급부를 위한 거래가 일상화되고 있고, 우리 상법이 일방적 상행위를 인정하고 있어, 상인이 아닌 일반사인의 법률관계에 상행위법이 광범위하게 적용되고 있는 현실을 감안할 때, 변호사의 영업적 업무행위에 상법규정을 적용해서는 안 된다는 논리는 설득력이 없다. 그럼에도 불구하고 전통적인 학설과 판례는 일관하여 변호사의 공공성과 공익적 성격만을 강조하면서 변호사의 상인성을 전적으로 부정하고 있다.
본 논문은 변호사 업무의 공공성을 이유로 변호사의 상인성을 부정하는 기존의 학설과 판례에 대하여, 변호사 업무의 구조적인 관점에서 비판적으로 접근하고 있고, 변호사를 제한적 영역에서 의제상인으로 인정하는 것이 공익적 법규정과 현실 사이의 괴리를 최소화하는 것임을 지적하면서, 그 경우에 적용되는 상법 규정의 범위를 함께 살펴보고 있다.

영어초록

The practice of the attorney have become commercialized in recent years, as well as the attorney performs its duties on business through the contracts paid. In fact, the attorney gets the system for business to perform the duties, furthermore, the law firm enlarge the scale of the organization such as corporation. Therefore, the attorney has the character both for the public interest and the business, so as taking the public benefit or the business, each of them is evaluated differently. It is need to consider what is the target of public benefit in the attorney .
Activities of the attorneys for proceeding cases and the relationship about mandate between the attorney and client are separate. The latter is about the contract for mandate of accepting the case between the attorney and client not on public interest but on business. The attorney's fee agreement itself is private civil contract, though in any cases, it would have the character as merchant premised on commerciality and reward.
When acknowledging the character as merchant of the attorney, the practice of the attorney should be subject to commercial law. It couldn't subject to all of the duties of the attorney on account of the publicity, though. It's need to review subjecting the provisions of the Commercial Code, which can be avoided or applied.
This paper has two big themes about the character as merchant of the attorney.
One is to critisize to the traditional theories and precedents that denies the character as merchant of the attorney, the other is to review a range of applying the Commercial Code when the character as merchant is accepted.

참고자료

· 없음