헌법불합치결정의 의미와 근거 및 주문합의방식에 대한 재검토 (Reexamination of Major Issues about Unconformity-Decision)

서지정보

· 발행기관 : 한국헌법학회
· 수록지 정보 : 헌법학연구 / 20권 / 1호 / 435 ~ 465페이지
· 저자명 : 전상현

초록

독일에서 헌법불합치결정은 연방헌법재판소가 위헌으로 판단한 법률에 대하여 무효를 선언하여야 함에도 무효선언까지는 나아가지 않은 채 위헌확인에만 그치는 결정이다. 반면 우리의 헌법재판소법에 의하면 헌법재판소는 법률의 위헌 여부만을 결정할 수 있을 뿐이고 위헌결정된 법률의 효력에 관해서는 헌법재판소법 제47조 제2항이 직접 규정하고 있음에도 불구하고, 헌법재판소가 위헌결정에 덧붙여 헌법재판소법 제47조 제2항의 적용배제를 명함으로써 위헌으로 결정된 법률의 효력까지도 정하는 결정이 헌법불합치결정이다. 독일의 헌법불합치결정이 단순위헌결정에 비해 축소된 결정이라면 우리의 헌법불합치결정은 단순위헌결정에 비해 확대된 결정인 것이다.
우리 헌법재판소가 헌법불합치결정에서 “○○법 제○조 제○항은 헌법에 합치되지 아니한다”는 주문을 통해 표현한 것은 “○○법 제○조 제○항은 헌법에 위반된다. 다만, 위헌결정에도 불구하고 헌법재판소법 제47조 제2항은 위 조항에는 적용되지 않는다.”는 의미이다.
위헌으로 결정된 법률의 효력에 관하여 헌법재판소법이 명문으로 규정하고 있음에도 헌법재판소가 헌법불합치결정을 통해 그 명문 규정에 반하는 예외를 설정할 수 있는 근거는 ‘법률의 흠결’과 ‘합목적적 법률해석’으로 설명된다. 헌법재판소법 제47조 제2항은 위헌으로 결정된 법률을 예외없이 무효로 하고 있으나, 위헌법률을 무효화시키는 것으로는 그 법률의 위헌성이 제거될 수 없거나 더 큰 새로운 위헌상태가 발생하는 경우가 있을 수 있는데, 그러한 경우에도 헌법재판소법 제47조 제2항을 그대로 적용하는 것은 오히려 헌법재판소법 제47조 제2항이 규율하고자 하는 목적에 반하는 것이 된다. 이러한 법률의 흠결을 보충하기 위해 헌법재판소법 제47조 제2항을 합목적적으로 축소해석하여 그 적용을 배제하는 것이 헌법불합치결정인 것이다.
다만, 법률의 흠결과 합목적적 축소해석은 입법자의 명시적인 의사를 법관의 판단으로 대체시킬 위험이 있으므로 헌법재판소가 헌법불합치결정을 선고하기 위해서는 헌법재판소법 제47조 제2항에 법률의 흠결이 존재한다는 것에 대하여 명백하게 논증하여야만 한다.
한편, 현재 헌법재판소가 헌법불합치결정 주문을 도출하는 합의방식은 단순위헌의견에 헌법불합치의견이 포함되는 것을 전제로 한 것으로서 이는 헌법불합치결정의 의미에 대한 오해에 기인한 것이다. 헌법불합치결정은 단순위헌결정에 헌법재판소법 제47조 제2항의 적용배제를 덧붙인 결정이므로 단순위헌결정에 헌법불합치결정이 포함되는 것이 아니라 오히려 헌법불합치결정에 단순위헌결정이 포함되어 있는 것이다.
헌법불합치의견과 단순위헌의견의 합산 결과 위헌결정에 필요한 정족수(재판관 6인)에 이르면 단순위헌 주문은 이미 확보되며, 추가적으로 헌법재판소법 제47조 제2항의 적용배제를 명할 것인지의 문제만 남는다. 이것은 결국 헌법재판소법 제47조 제2항의 의미와 적용범위에 대한 해석문제로서 일반 재판에서의 합의원칙에 따라 해결하면 족하다. 따라서 헌법불합치결정을 하여야 한다는 의견이 전체 재판관의 과반수에 이르는 경우에만 헌법불합치결정의 주문이 최종적으로 채택될 수 있다.

영어초록

It can be said that the unconformity-decision was invented by the German Constitutional Court and that the Korean Constitutional Court imported the unconformity-decision from the Germany.
But the provisions of Constitutional Court Act of Korea are different from those of Germany's, and therefore the meaning of uncomformity-decisions by Korean Constitutional Court should be examined and explained under the Korean Constitutional Court Act.
In Korea, Constitutional court has the power only to declare the constitutionality of statutes, and nullification of the statutes which has been held unconstitutional is provided by the Constitutional Court Act(Article 47 Section 2).
But by unconformity-decisions the Constitutional Court exercises the power to decide the validity of the unconstitutional statutes. Therefore, under Korean Constitutional Court Act, unconformity-decision implies the expansion of the Constitutional Court's power.
Unconformity-decision can be justified by the deficit of law, so called “Lücken im Recht”, and the ‘purposively restrictive interpretation’. To hold unconformity-decision, the Constitutional Court should argue and prove the deficit of law.
Unconformity-decision consists of “unconstitutionality decision” and “the decision to order not to adopt the Article 47 Section 2 of the Constitutional Court Act”(which provides that the unconstitutional statutes shall become invalid as of the day that the decision is made, provided, that statutes relating to criminal penalties shall become invalid retroactively).
Under the Korean Constitution, when the Constitutional Court makes a decision of unconstitutionality of a statute, six Justices or more shall be required. When the numbers of justices having unconformity-opinion and justices having unconstitutionality-opinion makes six or more, the Court at least can hold the unconstitutionality-decision. Only when the justices of unconformity-opinion occupy the majority, the Court can hold unconformity decision.

참고자료

· 없음