긴급체포시 사후영장제도 미비에 대한 입법 부작위 위헌 심사 가능성 (Constitutional Review to the Legislative Omission of an Ex Post Facto Warrant in Emergency Arrest)

서지정보

· 발행기관 : 고려대학교 법학연구원
· 수록지 정보 : 고려법학 / 82호 / 263 ~ 291페이지
· 저자명 : 강두원

초록

체포영장과 관련하여 헌법 제12조 제3항은 모든 체포에 있어서 사전 영장 발부를 원칙으로 하고 있으나, 다만 단서에서 ① “현행범인인 경우”와 ② “장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때”에는 “사후에 영장을 청구”할 수 있다고 하여 일정한 예외를 허용하고 있다. 이러한 규정은 헌법 제12조 제3항의 문헌, 헌법 개정의 역사 등을 고려할 때 하위 법률로 하여금 긴급체포에 대한 사후영장제도를 규정하도록 위임하고 있는 것으로 해석되어야 할 것이다. 그런데 위 ②에 해당되는 긴급체포와 관련하여 현행 형사소송법은 체포된 피의자에 대해 구속영장을 청구하지 않고 석방하는 경우 형사소송법 제200조의4 제4항에 따른 긴급체포의 이유, 석방 사유 등을 법원에 “통지”하도록 하는 이외에 별도의 사후 영장을 받도록 하는 규정을 두고 있지 않다. 이러한 현행 형사소송법의 규정은 헌법 제12조 제3항의 명시적 위임에도 불구하고 아무런 규정을 두지 않은 것으로 입법부작위에 해당된다고 할 수 있다. 따라서 이러한 입법부작위는 헌법 제12조 제3항의 명시적 위임에 반하는 것으로서 위헌이라고 생각된다.

영어초록

Regarding arrest warrants, Article 12 paragraph 3 of the Constitution of the Republic of Korea makes it a principle that warrants be issued prior to all kinds of arrest, while permitting as exceptions ex post facto warrants (i) “where a criminal suspect is an apprehended flagrante delicto” and (ii) “where there is danger that a person suspected of committing a crime punishable by imprisonment of three years or more may escape or destroy evidence.” Taking into account the text of the Article 12 paragraph 3 of the Constitution and the history of its amendments, the provision should be construed that it gives to subordinate laws an obligation to stipulate "an ex post facto warrant" to the aforementioned case (i) and (ii). However, regarding case (ii), which is called emergency arrest, the Criminal Procedural Act does not have any provisions for an ex post facto warrant while, based on Article 200-4 paragraph 4, just requesting prosecutors to "notify" to the court such information as specific reasons for emergency arrest, reasons for release, etc. in case they release an arrested criminal without requesting a warrant of detention. This state of the Criminal Procedural Act should be assumed a legislative omission because it stipulates nothing about an ex post facto warrant regardless of the obvious delegation of Article 12 paragraph 3 of the Constitution. Therefore, in my opinion, this legislative omission is considered unconstitutional.

참고자료

· 없음