환퇴 관습으로 본 조선시대 법제와 관습법의 관계 (The Relationship between the Civil Law System and Customary Law in Joseon Dynasty Korea as Seen through the Custom of Hwantoe)

서지정보

· 발행기관 : 한국법사학회
· 수록지 정보 : 법사학연구 / 68호 / 1 ~ 34페이지
· 저자명 : 임상혁

초록

조선의 법전에는 민ㆍ상법에 관련된 조문이 적다. 민사 법제의 미비는 동양 법제의 한 특징으로 지적되기도 한다. 그렇다고 해서 전통사회가 민사법 없이 굴러간 사회라 할 수는 없을 것이다. 농업 기반의 동질적인 사회구조를 바탕으로 하였기에 오랜 관행으로 고착된 관습법이 형성되어 민사 영역에서 통용될 수 있었고, 그렇게 공동체 일반이 숙지하고 있는 사항은 굳이 성문의 법으로 걸어둘 필요가 적었다. 다만 민간의 관행이나 습속이라 하더라도 국가 정책상 문제 되는 경우에는 그대로 놓아둘 수만은 없기에 성문법적 규율이 들어가는 일이 생긴다.
전통사회에서 민사상의 거래는 관습법에 맡기면서 특별히 성문으로 규제해야 할 사항들만 법령화하는 방안으로 나아갔다고 보아야 할 것이다. 조선 사회도 계약 자유의 원칙이 작동하는 사법 질서였었다. 민법전과 같은 법률이 없는 것은 민사 질서를 자유롭게 맡기겠다는 태도일 수 있다. 이런 성격은 이미 성립되어 있는 사법 관행의 존재와 효력을 전제로 하는 입법이 이어지는 데서도 확인할 수 있다. 그 사례로서 여기서는 환퇴의 관습과 그에 관한 입법 전개를 살핀다. 당신의 거래 실상은 고문서들로써 확인해 나아간다.
성립한 계약은 길어도 15일이 지나면 무를 수 없다고 《경국대전》 [매매한]에서 규정되었다. 이는 부동산과 같은 중요 재산의 매매는 거래 직후에 무를 수 있다는 관행을 전제로 하면서 보완과 규제를 하는 것이라 할 수 있다. 실은 매매에 해제권을 유보하는 계약 곧, 환매도 가능하였다. 이들은 조선에서 환퇴라 하였다. 여러 거래 문서에서 환퇴의 조건이 나타난다. 나아가 환퇴를 이용하여 저당권과 같은 담보 기능을 확보하였고, 토지를 매개로 한 신용 유통까지 하였다. 계약 당시에 예기하지 못했던 목적물의 흠 따위로 말미암은 해제 사유가 생겼을 때 이를 이유로 한 환퇴도 가능하였다.
환퇴의 대상은 동산, 토지ㆍ건물 등의 부동산, 노비에 그치지 않는다. 공인(貢人)권과 같은 권리에 관하여도 할 수 있었고, 나아가 논밭의 경작권이라 할 도지만을 대상으로 하는 관행도 생겼다. 다만 환퇴 관행을 당연한 것으로 전제하면서도 그러한 방식이 궁박을 이용한 권리 남용으로서 토지 탈취에 악용되는 것은 막으려 하였기에, 《속대전》 [매매한]조 등에서 규제 입법이 이루어졌고, 적어도 그런 방식에 대해서만큼은 형식적으로 성공한 듯이 보인다.
환매조건부 약정을 비롯한 여려 환퇴에 대한 규율은 법률에서 정한 것은 아니다. 그저 민간에서 관습으로 형성된 것이다. 더구나 당시의 법률문서들에서 이러한 규율이 몇백 년 동안 일관되게 작동하는 모습까지 확인된다. 조선에서 통용되던 환퇴의 관행과 관련 입법의 자세에는 공동체 일반의 법적 확신이 나타나는 것이다. 곧, 《대전》에 실린 사법 조항들은 사회에서 지속된 관습으로 이루어지는 다양한 민사 질서를 인정하는 바탕에서 보완과 제한의 규정을 덧붙인다. 최고 법전에서 당연히 법인(法認)하고 있다고 해석되는 이러한 사법 질서에 대하여 어떻게 이해해야 할지의 고민도 떠오르게 만든다. 관습법이라 부르는 데 그리 문제가 되지 않을 것이라 여겨진다.

영어초록

In the Code of the Joseon Dynasty(1392-1910) are only a few articles related to civil and commercial laws. The lack of civil legislation is pointed out as a characteristic of the Eastern legal system. May it be said that Joseon is a society operated without civil law? Since the community in the traditional era was on a homogeneous social structure based on agriculture, customary laws that had been established for a long time could have functioned in the civil sector and these well-known norms did not need to be codified. However, in cases where they became contrary to national policy, written legal regulations should be involved, because they cannot be left alone just because they are private practices or customs.
It should be regarded that civil transactions have been entrusted to customary law, and only important matters to regulation in specific legislation. The principle of freedom of contract worked on Joseon’s judicial order too, and the fact of no civil code may rather prove it. This characteristic can also be confirmed in the continuation of legislation that presupposes the existence and effectiveness of already established civil and commercial practices. As an example, here I look up the custom of Hwantoe(환퇴, 還退, repurchase, redemption, retraction) through the legislation related to it and transaction documents.
Gyeonggugdaejeon, the highest universal code in Joseon says that the contract established cannot be retracted after 15 days at the most. It is the supplement and regulation on the premise of the custom that the sale of important property such as real estate can be redeemed immediately after the transaction. In sales parties could add repurchase conditions. this kind of condition for rescission was well used even to establish a collateral function equivalent to a mortgage and to create financial credit through the value of real estate. Hwantoe could be also exercised on the reason for cancellation arising due to a defect that was not anticipated at the time of the contract. The subjects of Hwantoe do not stop at real estate, movable property and slaves. It was used for rights such as exclusive goodwill to deliver official supplies or the usufruct of land. The code regulated it to prevent land theft taking advantage of the owners’ hardship, while presupposing the recognition of various functions of Hwantoe.
Hwantoe’s operations were not stipulated by law but just formed through custom, which had been working for several hundred years. About Hwantoe the legal conviction of the community appears in the attitude of related legislation and practice in Joseon. The provisions in the code are supplementary and restrictive regulations on the basis of acknowledging civil customs in society. It also raises the question of how to grasp this kind of civil order, which is naturally recognized as legal premises in the highest code. It can be called customary law.

참고자료

· 없음