민주주의의 법치와 유가의 덕치 문제 : 법실증주의의 법의식과 초기 유가의 도덕의식을 중심으로 (Issues of Democratic Rule of Law and Confucian Rule of Virtue : With a Focus on Legal Consciousness of Legal Positivism and Moral Consciousness of Early Confucianism)

서지정보

· 발행기관 : 철학연구회
· 수록지 정보 : 철학연구 / 106호 / 45 ~ 75페이지
· 저자명 : 이철승

초록

민주주의는 덕치보다 법치를 선호한다. 특히 자유민주주의는 자연법론보다 법실증주의를 법치의 주요 이념으로 간주한다. 켈젠의 법실증주의에 의하면 자연법론은 당위적인 법의 형이상학으로서 관념적이고 이원론적이며 절대적이다. 도덕의식은 사실로부터 도출되지 않는다.
켈젠에 의하면 정의규범은 법규범으로 도덕과 직접적으로 관련되지 않는다. 도덕은 가치를 함유하지만 법은 가치를 배제한다. 실정법의 근거인 근본규범도 인식의 대상이지, 가치의 대상이 아니다. 곧 법이란 인간 행위의 질서이고, 질서란규범 체계이며, 규범의 통일성은 모든 규범이 동일한 효력 근거를 가짐으로써형성된다. 이때 규범 질서의 효력 근거는 근본규범이다. 개별 규범은 일정한 법질서에 속해 있는 한에서 법규범이다. 법질서의 규범들은 인간의 행위를 규율한다. 따라서 법질서는 강제 질서이므로, 우리가 관심을 기울여야 할 부분은 법의형성이 아니라, 법의 인식으로 지향된 새로운 결과를 객관성과 엄밀성에 근접시키는 일이다.
이러한 켈젠의 인식은 주어진 법규범을 준수하는 면에 효력이 있을 수 있지만,그 법규범을 왜 지켜야 하는지와 그 법 자체의 타당성에 대한 근거가 박약하다.
이는 법규범이 가치와 무관할 수 없음을 보여준다. 법규범을 가치와 무관한 것으로 여길 경우, 법의 남용과 오용의 문제가 발생할 수 있다. 그리고 법규범은본질적으로 과거를 지향하기 때문에 새롭게 형성되는 문제를 선제적으로 해결할 방안이 취약하다.
공자와 맹자를 중심으로 하는 초기 유가의 덕치는 이러한 법치의 문제를 해결하는 면에 사상적으로 기여할 수 있다. 유가는 인간을 도덕적인 존재로 여긴다.
도덕이 본질적인 가치이고, 법은 사회 질서 유지에 필요한 보조 수단이다. 수단이 목적을 앞설 수는 없다.
따라서 유가는 형벌 중심의 강제적인 방법보다 교화를 통한 질서 회복을 중시한다. 이는 내부에 함유되어 있는 도덕성을 자유롭게 펼치는 자율적인 질서의식을 중시하는 것이다. 초기 유가의 이러한 관점은 철인정치가 이상적이지만, 실현하기 어렵기 때문에 차선책으로 법률의 지배를 주장하는 플라톤의 이론과 차이가 있다. 초기 유가는 도덕 정치를 어렵기 때문에 포기해야 할 대상이 아니라, 옳기 때문에 수행해야 할 대상으로 여긴다.
그런데 초기 유가는 도덕성과 능력이 탁월한 ‘군자(君子)’가 부재할 경우, 구체적인 역사에서 왕도정치를 어떻게 구현할지에 대한 대안이 약하다. 맹자가 비록‘역성혁명’을 주장하지만, ‘역성혁명’의 대상은 의(義)와 인(仁)을 해친 ‘잔적(殘賊)’의 무리이다. 그러나 현실은 비록 ‘군자’의 수준은 아니지만, ‘걸주(桀紂)’와같은 ‘잔적’이 아닌 사람들이 통치하는 경우가 있다.
이 경우에 덕치와 법치가 유기적으로 결합할 필요가 있다. 곧 도덕의식을 본질로 하고, 그것을 구체적인 현실에서 실현할 수 있는 제도가 필요하다. 이때 도덕의식은 초기 유가처럼 시공을 초월하는 불변의 대상이 아니라, 역사 속에서변화 가능한 도덕의식이다. 법의식 또한 시간과 공간 속에서 변화 가능함을 전제한다.
그런데 이러한 도덕의식과 법의식은 절대자에 의해 주어지는 것이 아니다. 그시대를 사는 사람들의 협의와 합의에 의해 형성된 공통된 공속의식이다. 이것은일정한 시간과 공간 속에서 의미 있게 적용되다가 새로운 시간과 공간 속에서생명력을 유지할 수도 있고, 변화할 수도 있다. 따라서 이것은 역사의 변화에능동적으로 대처할 수 있는 제한된 보편성이다.
이러한 시한부 보편성을 띠는 도덕의식은 상대주의적인 법실증주의, 시공을 초월하는 불변의 절대주의 윤리설, 도덕의 보편성을 부정하는 도덕회의주의 등과구별된다.

영어초록

Democracy prefers the rule of law to the rule of virtue. Liberaldemocracy, in particular, takes legal positivism as its principal idea,rejecting the notions of natural law. According to legal positivism byHans Kelsen (1881-1973), natural law is a metaphysics of normativelaw, and is idealistic, dualistic, and absolutistic. Also, legal positivismholds that moral consciousness does not arise from facts.
According to Kelsen, the norms of justice refers to legal norms, are notrelated directly to morality. Morality includes value while law excludes value.
Grundnorm (basic norm) as the basis of positive law is the object of cognition,but it is not the object of value. That is, law is about the order of humanbehavior, and order is about the system of norms, and the unity of normsderive from the same criterion of all norms. The basis of legal validity isGrundnorm. Individual norms are legal norms only within the boundary oflegal order. Norms of legal order regulate human behavior. In this regard,legal order is a compulsive order, and what we need to pay attention isnot the formation of law, but the objectivity and strictness of legal order.
Kelsen’s assertions above might be valid in following established legalnorms, they does not tell us why we should follow legal norms and thevalidity of law itself. This shows that legal norms cannot be unrelatedto value. If we think of legal norms as something unrelated to value,abuse or misuse of law can occur. Moreover, Since legal norms basicallyconcern the past, they are not effective in dealing with new problems.
The rule of virtue, one of main classical Confucian teachings byKongzi and Mengzi, can provide useful solutions to the above problemsthe rule of law entails. Confucianism considers the human being as amoral being. Morality is the fundamental value and law is a supplementarymeans to keeping social order. Means should not precede purpose.
In this regard, Confucianism pursues social order through moralteachings rather than through coercive punishments, This means thatConfucian teachings emphasize the autonomous abidance to law whichis derived from inner morality. This teaching of classical Confucianismis different from Plato’s idea in that he supported the rule of law asthe second-best solution since he thought the rule of philosophers aretoo difficult to achieve. Classical Confucianism kept pursuing moralpolitics even though it might be difficult to practice.
Nevertheless, classical Confucian teachings do not give viable answersto how to achieve moral politics in the absence of rulers with goodmorality and ability (junzi 君子). Even though Mengzi came up withthe idea of dynastic revolution, the targets of a dynastic revolution areimmoral rulers who harmed benevolence and righteousness (canzei 殘賊). But most of the states are governed by rulers with morality andability between junzi and canzei.
This is why a close union between rule by virtue and rule by lawis necessary. This might be achieved by taking moral consciousness asits basis and supporting it with practical systems. In this case, moralconsciousness is not something transcendent of time and space, but ismutable throughout history. Legal consciousness is also changeableaccording the changes of time and space. It should be noted that moralconsciousness and legal consciousness are not given by the SupremeBeing, but they are the results of common consciousness formed throughthe consensus of people. Moral consciousness and legal consciousnesscan be viable in certain time and space, but can be changed in newsituations. In other words, they only have a temporal universality subjectto change in certain historical contexts. In this sense, moral consciousnessis distinguished from relativist legal positivism, absolutist ethical theories,and moral skepticism.

참고자료

· 없음