경찰법상의 보호법익 (Die Schutzgüter des Polizeirechts)

서지정보

· 발행기관 : 경북대학교 법학연구원
· 수록지 정보 : 법학논고 / 36호 / 303 ~ 328페이지
· 저자명 : 손재영

초록

이하 글은 개괄적 수권조항의 보호법익인 공공의 안녕과 공공의 질서의 개념을 해명함으로써 개괄적 수권조항이 경찰에게 허용하는 행위의 범위를 확정하는 것에 주된 목적이 있다. 오늘날 거의 모든 생활영역이 ‘법제화’(Verrechtlichung)되어 있는 까닭에 법질서의 보호는 공공의 안녕이라는 보호법익 가운데 가장 중요한 보호법익이 되고 있다. 경찰은 법질서를 보호하는 직무와 이러한 직무를 수행하는데 필요한 권한을 갖는다. 법질서의 보호는 무엇보다 공법규범과 관련이 있다. 공법규범에 대한 위반은 언제나 공공의 안녕을 침해한다. 일정한 작위 또는 부작위 의무를 부과하고 있는 개별법 가운데에는 만일 이러한 의무에 대한 위반이 있는 경우 형벌 또는 과태료가 부과될 수 있음이 규정되어 있지만, 개별사례에서 경찰이 이러한 법률상 의무를 처분을 통해 직접 이행시킬 수 있는지에 관해서는 아무런 언급이 없는 경우가 있다. 개별법상의 명령 또는 금지규범에 대한 임박한 또는 계속된 위반은 공공의 안녕에 대한 위험 또는 장해를 의미하므로 이 경우에는 경직법상의 개괄적 수권조항이 경찰에게 처분을 통해 법률상의 의무를 직접 이행시킬 수 있는 권한을 부여한다.
공공의 질서는 “당시의 지배적인 사회적․윤리적 가치관에 따를 때 경찰영역 내에 살고 있는 인간의 유익한 공동생활을 위하여 그 준수가 필수불가결한 요건인 것으로 간주되는 규율의 총체”로 정의될 수 있다. 따라서 여기서는 법규범 이외의 다른 사회규범, 특히 도덕규범의 보호가 문제된다. 일부 문헌에서는 공공의 질서에 대한 위반을 이유로 경찰이 개입하는 것은 더 이상 허용되지 않는다는 견해가 개진되고 있다. 하지만 이러한 견해는 너무 나아간 견해라 할 수 있다. 왜냐하면 이러한 견해는 사회적․윤리적 가치관은 이것이 법률에 규정된 경우에만 구속력을 갖는다는 점을 논거로 삼고 있지만 입법자는 종종 사회적․윤리적 가치관에 따라 법률을 제정한다는 사실을 간과하고 있기 때문이다. 이러한 견해는 특히, 사회적․윤리적 가치관에 반한다는 이유로 영업활동에 일정한 제한을 가하고 있는 특별법(예: 풍속영업규제에 관한 법률)에 아무런 이의를 제기하지 않는다면 논리적 모순을 가져온다. 사회적․윤리적 가치관을 확정하기 곤란하다는 이유는 공공의 질서를 개괄적 수권조항이 보호하는 법익에서 제외시킬만한 충분한 이유가 되지 못한다. 이것은 사회적․윤리적 가치관의 내용을 확정함에 있어서는 주의 깊고 엄격한 실증을 요한다는 것에 대한 하나의 동기가 될 뿐이다.

영어초록

Die polizeirechtliche Generalklausel hat für behördliche Eingriffsbefugnisse im Gefahrenabwehrrecht eine strukturprägende Bedeutung. Der Beitrag gibt einen Überblick zu den Schutzgütern der Generalklausel. Die Relevanz der Generalklausel zeigt sich vor allem dann, wenn in öffentlichrechtlichen Gebots- oder Verbotsnormen eine Ermächtigung, die darin statuierten gesetzlichen Verpflichtungen mittels Verwaltungsakts durchzusetzen, nicht enthalten ist. In diesen Fällen wird den Polizeibehörden durch die Generalklausel eine Rechtsgrundlage zur Durchsetzungen der gesetzlichen Verpflichtung mittels vollstreckungsfähigen Verwaltungsakts zur Verfügung gestellt.
Zu weitgehend dürfte es sein, wenn man in der Literatur zT heute ein Vorgehen der Polizeibehörden unter dem Gesichtspunkt der öffentlichen Ordnung überhaupt nicht mehr für zulässig ansieht. Die hierfür gegebene Begründung, solche Wertvorstellungen könnten nur durch ihre gesetzliche Normierung verbindlich gemacht werden, beachtet zu wenig, dass der Gesetzgeber vielfach bei von ihm getroffenen Regelungen an gesellschaftliche Anschauungen anknüpft, ohne dass hiergegen bisher rechtliche Bedenken angemeldet wurden. Inkonsequent ist es insbesondere, wenn gegen Spezialregelungen, die ebenfalls eine Einschränkung gewerblicher Betätigungen wegen eines Verstoßes gegen gesellschaftliche Wertvorstellungen zulassen, keine Einwände erhoben werden. Dass solche, die öffentliche Ordnung konstituierenden, herrschenden Wertvorstellungen oft nur schwer feststellbar sind, bildet keinen Einwand gegen eine Einbeziehung der öffentlichen Ordnung in den Schutzbereich der Generalklausel. Dies sollte lediglich Anlass zu einer vorsichtigen, restriktiven Praxis bei der Feststellung von Wertvorstellungen sein.

참고자료

· 없음