법실무에서 통설의 가치 (The Value of the Dominant View in the Legal Argumentation in the Practice)

서지정보

· 발행기관 : 영남대학교 법학연구소
· 수록지 정보 : 영남법학 / 58호 / 1 ~ 45페이지
· 저자명 : 이동진

초록

법학은 유난히 학설을 많이 다룬다. 그중 가장 두드러지는 위치를 갖고 있는 것은 통설이다. 이는 법도그마틱적 진술로서 학계에서 지배적인 지위를 가지고 있는 것을 말한다. 이 개념이 함축하는 것은 어떤 권위, 아마도 법적 논증에서의 일정한 권위이다. 그러나 다른 한편 법학은, 법도그마틱은, 결국 법실무에 봉사하기 위한 것이다. 그렇다면 통설이 법실무에서도 그러한 힘을 가지는가? 서양법제사에서는 과거 통설이 그러한 권위를 가졌던 때도 있다고 한다. 그러나 오늘날 통설의 권위는 판례에 비할 수 없다. 우리 판례가 ‘통설’을 법적 논증과정에서 동원한 예를 살펴보아도 그 대부분이 다분히 장식적 기능을 하고 있고, 그나마도 대법원 전원합의체 판결의 예외를 제외하면 거의 쓰이지 아니함을 알 수 있다. 이는 법원이, 판례가 그 주론(主論)에 관하여 논증할 부담을 지고 있지 아니하다는 점 이외에 통설에 보다 합리적인 논증대화의 결과라는 특성이 그 자체로 부여되어 있지는 아니하다는 사정과 관계된다. 이러한 논의가 학설이 법실무에서 무의미함을 뜻하는 것은 아니다. 그러나 어떤 학설의 학계 내 지위는 주로는 학계 내의 사태인 것이다.

영어초록

The jurisprudence, especially legal doctrine (Rechtsdogmatik) includes diverse views upon each interpretational issue. It is the dominant view (hL.) that has the prominent position among those views. The dominant view signifies a legal doctrinal statement that has a dominant position in the jurisprudence or among the legal scholars. It claims some kind of authority in the course of legal argumentation. The legal doctrine, however, serves the legal practice eventually. Then, does the dominant view also have the comparable authority in the legal practice? At least in some points in the Western legal history, the dominant view among the legal scholars had that kind of authority. The authority of the dominant view today is, however, not comparable to that of the past. The cases where the court decision cited the dominant view as an element of legal argumentation demonstarates that the frequency of citation is extremely low except for the en banc decisions and that the role of this citation has been rather rhetorical. It is so much because the Supreme court does rarely provide the reasoning to support the validity of its holding as because the dominant view in the legal academia is not necessarily formed through the reasonable argumentative discurse. Of course, it does not imply that legal doctrines or legal theories have little meaning for the legal practice.
Rather, it implies a dominant position of a certain legal doctrine in the legal academia is basically limited to a phenomenon in the legal academia.

참고자료

· 없음