대물변제의 법적 성질 (Rechtsnatur der Leistung an Erfüllungs statt)

서지정보

· 발행기관 : 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소
· 수록지 정보 : 서울법학 / 24권 / 1호 / 183 ~ 216페이지
· 저자명 : 박영규

초록

통설과 판례는 대물변제를 요물계약이라고 한다. 그렇다면 대물변제하기로 합의를 하더라도 그에 따른 급부가 있기 전에는 효력이 없으므로 그 합의를 이행할 의무가 없게 된다. 이는 매우 낯설은 것이며, 현실에 부합하지도 않다. 즉 실제로 채권관계의 당사자는 대물변제를 하기로 약정하고 이어서 그에 따른 급부를 함으로써 기존 채권관계를 마무리하게 될 것이다. 그런데 대물변제를 하기로 약정을 하고 나서도 채권자가 채무자의 자발적 이행에 의존해야 한다는 것은 불합리하다. 필자는 대물변제를 그에 관한 당사자의 계약과 그에 따른 이행으로 기존 채무를 소멸시키는 법률요건으로 파악해야 한다고 본다. 전자는 통상의 낙성ㆍ불요식의 계약이다. 그러나 그 계약만으로 기존 채무가 소멸하는 것은 아니며, 그에 따른 현실적 이행(급부)이 있어야만 소멸한다(제466조). 대물변제 계약이 있으면 채무의 내용이 변경되며, 기존 채무는 형식적으로 존속한다. 그리고 대물변제 계약으로 채무 내용이 변경되더라도 동시이행관계나 하자담보책임 기준 등은 기존 채권관계에 따른다. 대물변제 계약이 무효이거나 취소되면 기존 채무가 존속하며, 대물급부의무의 불이행으로 대물변제 계약이 해제 또는 해지되면 형식적으로 존속하던 기존 채무가 실질적인 모습으로 원상회복되어야 한다(제548조 제1항 제1문). 이렇게 파악된 대물변제 계약은 유사한 다른 제도들 – 대물변제의 예약, 양도담보, 경개 등 – 과 그 법적성질이 다르다.

영어초록

Nach §446 des koreanischen BGB(KBGB) erlischt die Schuld, well der Schuldner andere Leistung als ursprüngliche mit der Einwilligung des Gläubigers erbringt. Die herrschende Lehre (einschlißlich der Rechtsprechung) ist der Auffassung, daß ein Vertrag über die Leistung an Erfüllungs statt(Leistungsänderungsvertrag) ein Realvertrag sei, so aus der Vereinbarung über die Leistungsänderung allein keine Verpflichtung, die vereinbarte neue Leistung zu erbringen, entsteht. Klar ist zwar, daß die ursprüngliche Schuld nicht schon durch die Vereinbarung über die Leistung an Erfüllungs statt erlischt, sondern erst durch die Ergringung der vereinbarten Leistung. Für dieses Ergebnis ist es jedoch weder erforderlich noch vernünftig, den Vertrag an Erfüllungs statt als einen Realvertrag zu qualifizieren. Nach der hier vertretenen Auffassung ist dieser Vertrag schlicht ein normaler Konsensualvertrag. Durch diesen Vertrag entsteht ein Schuldverhältnis über die neuen Leistungsinhalt. Die ursprüngliche Leistungspflicht existiert immer noch bis zur Erbringung der vereinbarten neuen Leistung, aber nur formal. Im Falle der Nichtigkeit oder der Anfechtung, oder des Rücktritts bzw. der Künding ist bzw. wird die originale Plficht sachlich.
Der Leistungsänderungsvertrag unterscheidet sich von anderen ähnlichen Rechtsinstituten, d.h. dem Vorvertrag über die Hingabe anderer Vermögensrechte im Falle der Vertragsverletzung, der Sicherungsübereignung und der Novation. Vereinbaren die Partei, daß der Schulner im Falle der Vertragsverletzung dem Gläugiber z. B. Eigentum an einem Grundstück hinzugeben hat, so ist die originale Pflicht nicht schon durch die Vereinbarung geändert. Bei Sicherungsübereignung erlischt die Schuld nicht durch die Übereignung des Sicherungsvermögens. Auch wenn der Schulder seiner Verpflichtung nicht nachkommt, erlangt der Gläubiger nicht schlechthin das Vermögen, sondern sollte er die Schuld liquidieren und etwaige Restsumme dem Schuldner bezahlen. Bei Novation erlischt die alte Pflicht schon durch die Vereinbarung(§500 KBGB) im Unterschied zum Leistungsänderungsvertrag.

참고자료

· 없음