법적 위험에 관한 실천이론적 접근 —법현실과 대법원 판례 분석— (An Approach of Practical Theory on Legal Risks — Two Analyses on Judicial Reality and a Supreme Court Precedent —)

서지정보

· 발행기관 : 한국법철학회
· 수록지 정보 : 법철학연구 / 24권 / 3호 / 215 ~ 294페이지
· 저자명 : 안성준

초록

법학자 내지 법실무가의 관심 문제는 필수적으로 언어라는 통로를 통해서 표출된다. 한편 현대 사회에 고도로 분화된 체계에서 불확정성이 증가하고, 합리성을 내세운 사회적 요구도 과잉된다. 기존에 익숙했던 법도그마틱이 균열되고, 새로운 법현상이 과잉생산 된 법에 의하여 거칠게 처리되며, 사안 처리의 수준을 현저히 저하시킨다. 법의 실정화의 불완전성이 점차 증가함에 따라 법관법의 중요성이 새롭게 대두된다. 위험의 증가에 따른 법의 불명확성과 공백 위험, 법의 자의적 처리, 상세화된 법에 대한 불가피하고 합리적인 부지 등은 법언어의 규범력 저하로 나타나고, 이는 해결하기 어려운 현대 사회의 과제 중 하나이다.
이 글에서는 현대 법적 위험에 관한 문제를 사회학과 언어학에서 주목받고 있는 대표적 실천이론에 비추어 살펴본다. 우선 언어와 권력의 작동과 관련하여 부르디외는 담론이 효력을 갖기 위한 사회-정치적 조건들에 관심을 두었다. 언어의 권력은 대변인에게 위임된 권력으로 그 지배권력을 대표하고, 발화자의 사회적 지위에 따라 발언의 효력이 정해진다. 다른 사회체제와 마찬가지로 사법의 작용에 있어 상징체계에 의하여 객관적으로 합의된 세계를 형성하는 것처럼 보이고 헌법적 원리가 보장되고 있지만, 사실은 상징적 효력을 작동시키는 상징권력에 의한 지배를 은밀하게 받게 된다. 하지만 이러한 상징권력과 권위 부여는 암묵적 인정 내지 오인이 깨지는 곳에서는 더 이상 전제될 수 없다. 다음으로 브랜덤이 주장한 추론주의, 언어와 개념의 관계, 실용주의로서 표현주의, 실질적 추론과 논리의 관계, 추론적 명료화 이론, 그리고 규범적 화용론, 의무론적 점수 매기기 모델 등을 살펴본다. 브랜덤은 사회적 실천을 통하여 형성되는 명제적으로 내용이 풍부한 개념과 언어 사용의 규범화 과정을 해명하려고 시도한다. 브랜덤의 이론을 도구 삼아 법률가의 법언어를 담은 실천적 주장에 대한 논증 과정이나 그 결론의 적절성과 규범성을 사회적인 실천으로서 점수 매기기의 방식으로 귀납적으로 추론해 볼 수 있을 것이다. 그리고 실천이론의 관점에서 두 학자의 이론, 예를 들어 암묵적으로 명시화되는 주장과 논리와 실천의 관계에 관한 브랜덤의 이론과 특별한 양식이나 의식에 기하지 않고 암묵적으로 형성되는 실천적 결과에 관한 브르디외의 이론 사이에 공통점과 차이점을 발견해 본다.
마지막으로 이 학자들의 이론을 바탕으로 판례를 분석해보고, 우리 법현실을 점검해보면서 법률가의 입장에서 바람직한 법언어의 사용이 어떤 것인지에 관하여 3가지 개인적인 의견을 개진하기로 한다.

영어초록

This article is included in the core issues of jurists or legal practitioners who are necessarily expressed via language. In modern society with highly differentiated systems, uncertainty tends to be increased and social demands with rationality are excessive. Used legal dogmatics are cracked, new legal phenomena are treated harshly by over-produced laws, and the quality of treated cases is significantly reduced. As the incompleteness of the legal positiveness gradually increases, the importance of the judge-made law is newly emerging. Due to the increase of social risk, the uncertainty and emptiness of legal codes, the arbitrary treatment in the legal dispute, and the inevitable and reasonable unawareness for detailed laws cause of the decrease in the normative power of the legal language, which is one of the challenges of modern society that is difficult to solve.
This article observes the issues of modern society’s legal risk in the light of representative practical theories that are attracting attention in sociology and linguistics. First, in relation to the operation of language and power, Bourdieu interests in the socio-political conditions for discourse to take effect. The power of language is the power delegated to the spokesperson and represents the dominant power, and the effect of speech is determined according to the social status of the speaker. Like other social systems, the court system also seems to form an objectively agreed world by the symbolic system and the constitutional principle is guaranteed of the system, but in fact, it is secretly dominated by the symbolic power that operates the symbolic effect. However, such symbolic power and authority can no longer be assumed where implicit recognition or misunderstanding is broken. Next, we studies inferentialism, the theory of the relationship between language and concepts, expressionism as pragmatism, the theory of the relationship between practical reasoning and logic, inferential articulation theory, normative pragmatic theory, deontic score-keeping model, etc as argued by Brandom. Brandom attempts to elucidate the propositionally contentful concept and the normative process of language use through social practices. Using Brandom's theory as a tool, it will be possible to inductively infer the argumentation process of the practical arguments containing the legal language of the lawyer, or the appropriateness and normativity of the conclusion by scoring it as a social practices. And from the point of view of practice theory, we try to compare similarities and differences of the theories between the two scholars, especially Brandom's theory about the relationship between logic and practice as well as implicitly explicit claims and Bourdieu’s theory about practical outcomes that are implicitly formed without any special style or consciousness.
Lastly, based on the theories of these scholars, I analyze a precedent, examine the reality of law, and present three personal opinions on the desirable use of legal language from a lawyer's point of view.

참고자료

· 없음