국가의 법적 개념 ― 프랑스 공법이론상 국가법인설의 수용과 전개 ― (La conception juridique de l’Etat - La réception et développement de la théorie de la personnalité juridique de l'Etat dans droit public français -)

서지정보

· 발행기관 : 행정법이론실무학회
· 수록지 정보 : 행정법연구 / 36호 / 87 ~ 113페이지
· 저자명 : 이현수

초록

19세기 후반기, 독일의 외견적 입헌군주제 헌정시스템과 프랑스의 의회주의적 공화제 헌정시스템이 극명한 대조를 이루고 있는 상황에서 프랑스의 공법학자들은 독일의 실증주의 공법학자들이 주장하였던 국가법인설을 수용하였다. 독일의 국가법인설은 당시의 법치국가개념에 토대한 것으로서 19세기의 독일 이론가들이 이해한 국가는 세습군주와 그 관료의 기구만을 의미하는 매우 좁은 개념이었다. 이들 독일의 실증주의 법학자들은 세습군주만이 국가적 의지력을 가진다는 관점에서 국가를 하나의 법인으로 이해하였으며 여기에 실질적 법규 개념, 형식적 법규개념을 결부시켰다. 이를 통해 한편으로는 군주의 권력도 과거와는 달리 제약을 받는다는 점이 정당화되었지만 다른 한편으로는 매우 광범위한 영역에서 의회가 군주의 기존 영역에 간섭하지 못하게 하는 왕정주의적 이론의 토대가 마련되었다. 반면 19세기의 프랑스 공법학자들은 이미 한 세기 전에 프랑스 대혁명을 통하여 nation 주권 또는 peuple 주권개념의 세례를 받았기 때문에 독일의 국가법인설을 수용하면서도 프랑스의 맥락에 맞게끔 전혀 다른 내용으로 국가법인설을 구성하였다. 즉 프랑스의 공법학자들은 주권자로서의 nation 개념이 토대를 이루고 있지 않았던 독일 이론과는 달리 주권자로서의 nation이 법적으로 의인화된 것이 국가이며 그렇기 때문에 국가는 법적 인격성을 누린다고 봄으로써 정치이론으로 출발하였던 nation 주권론에 법적 색채를 부여하였다. 독일의 외견적 입헌군주제하의 국가법인이론을 프랑스에 소개하고 전파시킨 대표적 학자로 Carré de Malberg를 들 수 있는데 그는 당시 외견적 입헌군주제의 독일과 의회민주주의적 공화제의 프랑스 사이의 차이점들을 잘 알고 있었으며 독일 법실증주의자들이 주장한 법치국가 개념의 왕정주의적 속성도 잘 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 그는 독일 법실증주의자들의 방법과 국가법인이론의 귀결에 매력을 느끼고 프랑스 공법학계에 동 이론을 적극 전파하였다. 그의 국가법인설은 두 가지 관점에서 분석할 수 있는데 하나는 nation 주권론이고 다른 하나는 의회권력의 상대화이다. 당시 프랑스의 대부분의 공법학자들과 마찬가지로 Carré de Malberg도 주권은 nation에게 귀속한다고 보았다는 점에서 peuple 주권을 거부하였지만 또 다른 한편으로는 당시의 의회가 nation을 대표하는 지위에서 누리던 무소불위의 정치적 힘과 그러한 힘의 다른 표현인 의회의 우위이념을 상대화시키고자 하였다. 결국 그의 국가법인 개념을 통하여 의회는 단지 국가의 한 기관에 불과한 것으로 지위가 내려갔고 선거권은 가장 강한 “능력자”가 행사하는 기능의 하나로 강등되었다. 다른 한편 동 시대의 Michoud는 독일의 국가법인설과 Ihering의 권리이익설에 의지하여 국가법인설을 구성하였다. 그는 루소의 생각과는 달리 국가권력을 정당화하는 것은 그 연원인 일반의지가 아니라 국가가 법인으로서 누리는 권리가 일반이익, 즉 공익에 봉사한다는 점이라고 보았다. 또한 그는 당시 이미 법인격이 인정되어왔던 재산권자로서의 국가 뿐 아니라 19세기말부터 그 양도 매우 빠르게 늘어나고 그 종류도 다양화되는 중이었던 개입의 주체로서의 국가, 즉 공공서비스의 관리자로서의 국가와 전통적으로 힘의 영역으로밖에 설명되지 않았던 공권력의 행사자로서의 국가도 하나의 동일한 법인이라고 설명함으로써 이들 후자의 영역들에서도 국가활동이 일반이익, 즉 공익에 의해 정당화되어야 함을 논증하였다. 이 모든 과정을 통하여 프랑스의 국가법인설은 고전적인 힘의 영역 뿐 아니라 당시 새로이 부각되던 국가의 개입영역에서 이루어지는 모든 국가적 활동들을 법에, 그리고 재판통제에 복종시키는 데 토대가 되었다.
요컨대, 19세기 프랑스의 국가법인설은 한편으로는 당시 절대적이었던 의회의 우위이념하에서 막강했던 의회의 지위를 상대화시키는 데 기여하였고 다른 한편으로는 재산권자로서의 활동 뿐 아니라 공권력적 활동을 포함하여 국가활동의 모든 영역을 법과 재판에 복종시킴으로써 행정법이 발전하는 데 큰 기여를 하였다.

영어초록

La théorie de la personnalité de l'Etat a été dévelopée sous la IIIème République française par les publicistes maîtrise de l'époque comme A. Esmein, L. Michoud et R. Carré de Malberg. La théorie de l'Etat personne a d'abord été formulée en Allemagne par Gerber, Laband, et Jellinek etc. et s'était dévelopée en rapport étroit avec le système de la monarchie constitutionnelle prussienne.
Carré de Malberg a été séduit par la logique juridique de la doctrine Allemande et particulièrement la doctrine et la méthode positive de Laband, mais d'autre part, Carré de Malberg a rejetté la théorie allemande de la personnalité juridique d'État parce qu'elle ne repose pas sur le principe de la souveraineté nationale mais sur le principe monarchique. Il a transposé en France sous le régime démocratique et parlementaire la théorie de l'Etat personne tout autrement qui a conçue autoritairement en Allemagne dans un context beaucoup moins démocratique. En identifiant Etat et nation, il a établi non seulement la distinction théorique des gouvernants et de l'Etat, mais il a prétendé aussi que l'Etat c'est la nation tout entière, l'ensemble des gouvernants et des gouvernés passés, actuels, et à venir. En conclusion, la définition de l'Etat personne a fait oublier le principe de la suprématie législative liée à la souveraineté nationale et abouti à contribuer à relativiser l'importance du législateur dans le système, mais aussi celle du corps électoral, devenus simples organes de l'Etat au même titre que les autres gouvernants.
D'un autre côté, Michoud a bâti la personnalité morale sur une définition empruntée à Ihering du droit subjectif comme intérêt juridiquement protégé plutôt que comme pouvoir de volonté. Pour Michoud, la personnalité de l'Etat exprime la synthèse des intérêt collectifs et permanents de la nation. Qualifiant l'Etat de personne juridique et faisant de la personne morale le titulaire d'un intérêt collectif juridiquement protégé plutôt que comme pouvoir de volonté, il est parvenu à se démarquer de Rousseau et à substituer à la théorie de la volonté générale celle de l'intérêt collectif. Tout ensemble, Michoud a maintenu que l'Etat en tant que titulaire de droits patrimoniaux est bien la même personne juridique que l'Etat sur le pied de puissance publique et gestion de services publics. Par conséquence, la multiplication et la diversification des activités de l'Etat autour du siècle s'accommodent de la théorie de l'Etat personne qui a permis donc de soumettre toutes les activités de l'Etat aux règles et techniques droit, d'ouvrir au individus la possiblité d'exercer des recours en justice pour obliger l'Etat à respecter le droit positif qu'il édicte.
En conclusion, la théorie de l'Etat personne juridique s'est finalement imposée dans la doctrine publiciste française et a permis d'occulter des références politiques, de soumettre tous les activités de l'Etat aux contrôle juridictionnel, tout en contribuant au développement droit public français.

참고자료

· 없음