법철학 및 법이론으로 본 '법적 문제'로서 사법적극주의 (Judicial Activism as a 'Legal Issue' - From the Viewpoints of Philosophy of Law and Legal Theory)

서지정보

· 발행기관 : 연세대학교 법학연구원
· 수록지 정보 : 법학연구 / 27권 / 1호 / 39 ~ 100페이지
· 저자명 : 이덕연

초록

법학 또는 법학방법론의 논제로서 ‘사법적극주의’는 ‘사법소극주의’의 반명제로 부각되어 왔다. 이 글에서의 관심은, 법관 자신이 찾아낸 ‘있는 법’의 집행이라는 당연한 ‘합법성’의 제약을 부정하는 것이 아니라, 법관의 법준수의무와 법개선노력의 의무, 합법성과 정당성의 간극 속에서 ‘사법의 합리성’을 벗어나지 않는 범위에서의 ‘법에 대한 충성’, 말하자면 ‘사법재량’의 여지가 있는 한에서 법관의 바람직한 역할에 대한 적극 또는 소극의 태도를 묻는 것이다. 이 태도는 이른바 ‘헌법(재판)실증주의시대’의 재판실무상 ‘합헌적 법률해석’ 또는 이른바 ‘헌법지향적 법률해석’에 대한 기본적인 인식과 태도로 발현되는 점에서 궁극적으로는 헌법의 이념과 원리를 비롯하여 개별 기본권의 의미와 가치에 대한 정치 및 도덕철학적 입장과 연관되는 점에서 ‘헌법충실의무’에 대한 법관의 인식과 ‘자기이해’의 문제이기도 하다.
법 및 법관의 역할에 대한 기대 및 이와 관련되는 ‘규제적 이념’의 맥락에서 궁극적인 지향점인 법의 ‘객관성’과 금기시되는 법의 ‘자의성’의 간극 속에서 사법실무상 객관적인 동시에 타당한 ‘합리적인 법’을 확보하기 위한 최적의 방법이 무엇인지에 관한 법이론적 논의는 한창 진행형이다. 법감정이 사법적극주의의 명제와 논리필연적인 연관성이 있는 것이 아니다. 다만, 그렇다 하더라도 적어도 기존의 법률과 최고법원의 선판례 등 기존의 ‘제도화된 결정’을 존중하되, 사법재량의 범위 내에서 그 개선을 위한 노력의무를 외면하지 않는 ‘비판적인 복종’의 태도에 필수불가결한 동인인 바, 사법적극주의에 대한 논의와 연결하여 법관 주관적인 감정 자체와 그에 대한 태도의 문제를 법적 문제로 인식하고 접근하는 것은 가능하고 필요하다.
사법적극주의에 대한 잠정적인 정의로 ‘사법재량이 존재하는 범위에서 독자적인 결정에 대한 법관의 적극적인 태도’로 규정한다. 합법성과 정당성 간의 간극 속에서 사법재량의 가능성과 한계에 대한 법이론적 인식, 그리고 사법재량의 여지가 있는 경우 어느 지점까지 법적 고민과 상상을 끌고 나갈 것인가에 관한 긍정적이고 전향적인 관심과 실천의지의 정도만을 준거로 한다. 논리적으로 법관의 적극 또는 소극의 태도는 ‘사법재량’, 말하자면 결정의 대안들이 다수 존재하는 경우에만 법학의 논제가 될 수 있다. 적극이든 소극이든 그 정도가 유의미한 법적 문제로 논의될 수 있다. 또한 획일적인 기준에 따른 절대적인 접근은 배제되고, 차별화 및 개별화된 접근이 불가피하다. 사법적극주의의 문제나 그에 대한 태도의 문제는 사회상황과 헌법재판제도를 비롯한 법적 문화와 밀접하게 연관되는 문제이다.
사법적극주의의 명제로 법이론을 개관하여 본다면, ‘포섭의 도그마’를 고수하는 형식적인 개념법학적 방법론의 맥락에서는 앞에서 정의한 의미의 사법적극주의는 원천적으로 법적 문제로 성립될 수 없다. 전통적인 법이론과 법학방법론이 외면해 온 사법적 결정의 정당화라는 논제를 법학의 핵심문제의 하나로 해명하고 부각시킨 것이 ‘법학적 해석학’의 성과라고 한다면, 그 이후의 모든 법이론과 법학방법론들은 법적 결정에 대한 ‘실질적인 정당화’, 즉 ‘합법성’과 ‘정당성’을 동일시하는 ‘형식적 정당화’를 대체 또는 보정하는 경험적 차원의 과학적 정당화 그리고 가치철학적인 차원의 규범적 정당화의 방법과 수단을 모색한 시도들이라고 할 수 있다.

영어초록

‘Judicial activism’ as a thesis of jurisprudence or methodology of law has been highlighted as anti-thesis of ‘judicial restraint’. In this article, the concern is asking for active or passive attitude to the desirable role of judge as far as ‘judicial discretion’ is possible. This attitude is also a question about recognition of judge and ‘self-understanding’ for ‘the duty to faithfulness to constitution’ because it is related with political and moral philosophical position on the meaning and value of individual fundamental rights including ideology and principle of constitution ultimately.
The legal theoretical discussion on what is the best way to secure an objective and valid “reasonable law” in the judicial practice is ongoing in the gap between the ‘objectivity’ and the ‘arbitrary’ of the law.
The provisional definition of judicial activism is defined as ‘the aggressive attitude of the judge to independent judgment in the extent that judicial discretion exists’. In the gap between legality and legitimacy, it is based on only the legal theoretical awareness of the possibility and limitations of judicial discretion, and the degree of positive and prospective interest and willingness in how far judge lead legal anxiety and imagination if there is possibility for judicial discretion. Absolute access based on uniform standards is excluded, and a differentiated and individualized approach is inevitable.
Giving an overview of legal theory as proposition of judicial activism, judicial activism in the sense defined above can not be established fundamentally as a legal problem in the context of formal conceptual jurisprudential methodology adhering to the subsumption dogma.
If it is the achievement of ‘legal hermeneutics’ that is clarifying and emphasizing the thesis of justification of judicial decision that has been ignored by traditional law theory and methodology as one of the core problems of law, all subsequent legal theories and methodologies are attempts to find ways and means of ‘substantive justification’, that is the scientific justification of empirical dimension that substitutes or corrects ‘formal justification’ which equates ‘legitimacy’ with ‘justification’ and normative justification of value philosophical dimension, for legal decisions.

참고자료

· 없음