상해동시범 특례규정과 독일형법의 싸움가담죄(Beteiligung an einer Schlägerei, § 231 StGB)의 비교 (Derogation on the Concurrent crimes of the Infliction of bodily Injury)

서지정보

· 발행기관 : 한국비교형사법학회
· 수록지 정보 : 비교형사법연구 / 22권 / 3호 / 83 ~ 108페이지
· 저자명 : 성낙현

초록

우리 형법의 상해동시범 특례규정과 마찬가지로 독일형법 제231조의 싸움가담죄 규정도 헌법정신과 책임원칙에 위배될 수 있다는 합리적 의심에서 자유롭지 못했을 뿐 아니라 실무적 의미나 일반예방의 효과에 대한 신뢰성 결여 등으로 존폐의 기로에까지 몰렸음에도 독일의 입법자는 이를 폐지하는 대신 개선하여 유지하는 방향을 선택했다는 점이 우리에게 주는 의미가 크다고 할 수 있다.
3명 이상이 어지러이 폭력을 주고받는 상황에는 보통의 폭행이나 상해 혹은 살인행위와는 구별되는 고유의 위험이 존재한다. 즉 생명이나 신체에 관련한 중대한 법익침해의 범위와 정도를 가담자 스스로가 제어하기 어렵다는 점에서 위험의 특수성이 존재하므로 이러한 싸움에의 가담 자체가 통제되어야 할 필요성이 있다. 이러한 현실을 고려하여 독일형법은 이를 존치한 것으로 볼 수 있다. 그런데 이러한 상황에서 결과는 발생되더라도 그 원인을 밝히기 어려운 경우가 허다한데, 그 원인을 알 수 없으므로 일반적 법리에 따라 가담자 모두를 미수범으로 처리한다는 것은 법리적으로나 형사정책의 관점에서 볼 때 합리적이지 못하다. 반대로 가담자 중 누군가가 결과를 발생시켰기 때문에 처벌이 되어야 하는데 그 원인된 행위를 한 자를 찾을 수 없으니 가담한 모두를 원인제공자로 처벌한다는 사고 역시 매우 단순하고 투박하다.
우리 형법 제263조 상해동시범 규정을 둘러싼 다양한 시각에서의 비판과 우려에서 벗어나 본 규정의 본래의 취지를 합리적으로 달성하려면 가벌성의 근거를 결과야기가 아닌 집단적 폭력행위에의 가담에 두어야 한다. 즉 범죄의 성격을 결과야기에 따른 결과범이 아니라 그 결과가 발생한 싸움에의 가담죄라는 추상적 위험범으로 전환해야 한다. 이로써 다수인의 폭력이 어지러이 얽히는 위험원에 가담하는 행위 자체가 통제될 수 있다. 여기서 중한 결과는 행위자가 가담한 싸움이 법에 의해 회피되어야 할 위험원이었다는 데 대한 간접증거의 기능을 하는 것으로 족하다. 이러한 결과발생을 객관적 구성요건표지로 정하지 않고 가벌성의 객관적 요건으로 설정한다면 결과에 대한 원인된 행위를 입증할 필요가 없어지게 되므로 입증곤란의 문제가 해결된다. 그리고 그 결과에는 살인도 포함되어야 한다. 법익보호의 관점에서 보면 상해보다 중한 결과인 살인이 배제되어야 할 이유가 없기 때문이다.

영어초록

Die überwiegende Meinung kritisiert, daß § 263 von koreanischem Strafgesetzbuch(kStGB) gegen das Schuldprinzip verstoße, weil diese Vorschrift von einer schlichten Erfolgshaftung ausgehe. So wird im Schrifttum immer wieder verfassungs- und schuldstrafrechtlichen Bedenken darüber erhoben. Dies führt zum Vorschlag, die Norm ersatzlos zu streichen. Dagegen wird zum Teil auf die generalpräventive Wirkung der Norm hingewiesen, die geeignet sei, andere von der Beteiligung an einer gefährlichen Rauferei abzuhalten.
Zwar § 263 kStGB wegen der kriminal politischen Funktion nötig ist, ist diese Norm aber offensichtlich nicht optimal und bedürft einer Reform. Empfehlenswert ist, diese Norm nach dem Hinweis von der deutschen Vorschrift(§ 231 StGB) zu reformieren. Nach der reformierten neuen Vorschrift sollte die Tat als ein abstraktes Gefährdungsdelikt interpretiert werden. Strafgrund ist nämlich nicht eine Körperverletzung, sondern die schuldhafte Beteiligung an einer Schlägerei, aus der sich Gefahren für die Allgemeinheit ergeben können. Außerdem nicht als Tatbestandsmerkmal, sondern als objektive Strafbarkeitsbedingung sollte eine schwere Körperverletzung (oder auch ein Tod) eines Menschen erforderlich sein. Diese schwere Folge muß kausal auf die Schlägerei zurückzuführen.
Nach der reformierten Vorschrift sollte nicht strafbar sein, wer an einer Schlägerei beteiligt war, ohne daß ihm dies vorzuwerfen ist.

참고자료

· 없음