장외파생상품거래에서 안전항 조항의 보호 범위에 관한 연구 (A Study on the Scope of Safe Harbor in OTC Derivatives Tradings)

서지정보

· 발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소
· 수록지 정보 : 외법논집 / 43권 / 4호 / 185 ~ 206페이지
· 저자명 : 김창희

초록

장외파생상품거래에서는 국제파생상품협회에서 발간한 ISDA 기본계약을 많이 사용한다. 리만 브라더스 파산으로 발생한 법적 분쟁에서 ISDA 기본계약에서 사용되는 선행조건 조항, 삼각상계 조항, 종료금 계산방식 변경 조항과 그 외에 우선권 변경 조항의 효력이 다투어졌다. 미국 파산 법원은 이계약조항들이 모두 도산조항인데 그중 우선권 변경 조항, 종료금 계산 방식 변경 조항은 미국 안전항규정인 파산법 §560 및 §561(a)의 보호를 받아 효력이 유지되지만 다른 계약조항은 안전항 보호 범위밖에 있어 무효라고 판단했다.
우리나라 은행⋅기업이 외국 은행⋅기업과 장외파생상품을 거래할 때 흔히 영문으로 된 ISDA 기본계약을 사용하고 준거법으로 뉴욕 법을 지정하기 때문에 미국 판례는 우리나라 은행⋅기업에 직접구속력을 갖는 경우가 많다. 이 연구의 전반부에서는 안전항 규정과 관련하여 근래 선고된 미국 판결들을 검토하여 어떤 경우에 어떤 근거로 안전항 조항이 적용되고 다른 경우에 어떤 근거로 안전항 조항이 적용되지 않는지 분석했다.
도산절차가 우리나라에서 개시되는 경우 준거법이 어느 나라 법으로 정해지든 간에 쟁점 계약조항이 파산법에 위반되는지, 위반된다면 안전항 규정에 의해 보호받는지에 대해 법정지법인 채무자회생법이 적용될 것이다. 이 연구의 후반부에서는 위 계약조항들이 채무자회생법에 위반되는지, 위반된다면 같은 법 제120조 제3항에 의해 효력을 유지할 수 있을지 개별적으로 검토했다.

영어초록

The United States have safe harbor provisions that guarantee certain contractual rights of OTC derivatives transactions to non-defaulting parties, even if the clauses of the contract violate bankruptcy law. The rights protected by these provisions are for liquidation, termination, acceleration of the swap, and offsetting and netting the termination values. In a legal dispute arising out of the bankruptcy case of Lehman Brothers, the United States courts found several clauses of OTC derivative contracts such as the flip clause to be ineffective because they were ipso facto clauses. The court then ruled that some of those clauses were protected by provisions of the Safe Harbor and some were not.
When Korean banks and corporations trade OTC derivatives with foreign banks and corporations, US cases are often directly binding on the korean institutions because they use the ISDA Master Agreement in English language and specify New York law as the governing law. The first half of this study examines recent US judgements, and analyzes grounds on which some clauses are protected by the safe harbor and the other clauses are not.
On the other hand, it is also necessary to find out whether the contractual clauses in question fall within the protection scope of Article 120 (3) of Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act, which can be referred to as the Korean Safe Harbor. If the bankruptcy proceedings are initiated in Korea, the Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act, which is the law of forum, may be applied to determine whether the issue clauses are valid under the bankruptcy law and whether they are protected by the safe harbor, regardless of which country’s law is proper.
The latter half of this study examine whether the issue clauses are in violation of the law on Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act, and if so, whether they can be protected under Article 120 (3) of the same law.

참고자료

· 없음