반의사불벌죄와 성년후견인의 처벌불원의사 -대법원 2023. 7. 17. 선고 2021도11126 전원합의체 판결을 중심으로- (Crimes Not Prosecuted Against the Victim’s Will and the Representation of guardian for an adult -Focusing on the Korean Supreme Court Decision 2021Do11126 Decided July 17, 2023-)

서지정보

· 발행기관 : 한국형사정책학회
· 수록지 정보 : 형사정책 / 36권 / 2호 / 295 ~ 329페이지
· 저자명 : 장진환

초록

대상판결에서 다수의견은 형사법 규정은 엄격하게 해석되어야 한다는 전제하에 문리해석상 처벌불원의사는 피해자만이 할 수 있다며 식물인간 상태의 피해자를 대신하여 성년후견인이 한 처벌불원 의사표시는 효력이 없다고 보았다. 이와 달리 반대의견은 형사소송법 제26조의 유추적용, 성년후견인제도의 도입취지와 기능, 반의사불벌죄와 유사한 친고죄에는 대리 규정이 존재한다는 점 등을 고려하여 피해자의 처벌불원의사에 대한 대리 규정이 없는 것은 입법의 흠결이라고 보았다.
민사법과 형사법을 구분하고 형사법에 대해서는 특히 엄격한 해석을 해야 한다는다수의견의 기본 태도는 타당하다. 하지만 이와는 별개로 민사법에서의 대리권 규정은 원칙적으로 형사법에서도 적용 가능하며, 반의사불벌죄에서 피해자의 처벌불원의사표시 규정 또한 피해자의 의사능력이 존재한다는 것을 전제로 하는 규정으로 볼 수 있다. 따라서 반드시 문언적 해석에 따라 피해자만이 처벌불원 의사표시를 할 수있는 것으로만 해석할 필요는 없다.
반의사불벌죄는 상대적으로 경미한 범죄에 대한 사적 자치 원리를 통해 당사자 사이의 분쟁 해결을 촉진하기 위해 도입된 제도이다. 반의사불벌죄에 대해서는 국가형벌권의 공정한 적용의 예외라는 점, 합의만능주의를 초래한다는 점 등의 문제점으로 인해 폐지론이 주장되기도 한다. 하지만 반의사불벌죄가 가지는 장점도 적지 않다. 특히 비교법적으로 사인소추 및 민사법상의 집행력이 약한 우리나라의 현실적 특징을 고려해보면, -반의사불벌죄의 폐지론에 대한 세부적인 논의 필요성은 별론으로 하더라도- 일단은 반의사불벌죄의 취지가 잘 실현되도록 해석하고 제도를 정비할 필요성이 있다. 성년후견인을 통한 처벌불원의사의 대리권 인정은 바로 이러한 지점에서 의미가 있다. 당사자 사이의 분쟁해결을 더욱 촉진하고, 의사무능력 상태에 있는 피해자의 복리와 보호에 도움이 되는 제도로 활용할 수 있기 때문이다. 성년후견인을 통한 처벌불원의사표시를 부정하면 피해자가 의사능력이 없다는 이유만으로 합의가 불가능해 피해자뿐만 아니라 가해자에게도 합의의 기회를 원천적으로 박탈하게 만드는 불합리한 결과에 이른다. 또한 대리권을 인정한다고 하여, 반드시 합의만능주의 등의 문제점이 더욱 커진다고 보기도 어렵다. 따라서 성년후견인의 처벌불원 의사표시의 효력을 인정하는 반대의견이 더욱 설득력이 있다고 판단한다.
물론 이러한 판례평석은 반의사불벌죄라는 제도와 교통사고처리 특례법의 일부규정을 반의사불벌죄로 규정하고 있는 현행법규정을 전제로 이루어진 것이다. 대리권 인정 여부와 별개로 국가형벌권 행사와 관련해 피해자처벌불원의사를 고려하는것 자체가 과연 타당한 것인지의 문제까지 고려한다면 해당 논의는 더욱 복잡해진다. 따라서 이에 대해서는 추가적인 검토가 필요하다.

영어초록

The majority opinion in the subject case held that, according to grammatical interpretation, only the victim can make the decision not to punish, and that the statement of non-punishment by an adult guardian on behalf of a victim in a vegetative state is not permitted. On the contrary, the dissenting opinion viewed that the absence of a provision allowing a proxy to express the victim’s unwillingness to punish was a legislative deficiency.
In crimes that are not prosecuted against the victim’s will, the provision allowing the victim to express their intention not to punish presupposes that the victim has the ability to speak. Therefore, according to grammatical interpretation, it is not necessary to interpret that only victims can express their intention not to punish; other possibilities are open.
Crimes not prosecuted against the victim’s will were introduced to promote the resolution of disputes between parties through the principle of private autonomy for relatively minor crimes. Since this system is designed for victims, it is necessary to interpret and reform it so that its purpose is well realized.
At this point, recognizing the right of an adult guardian to refuse to punish is meaningful. It can be used to resolve disputes between parties and to help protect the welfare of incapacitated victims. If we deny the effectiveness of an adult guardian’s intention not to seek punishment, we will fundamentally deprive not only the victim but also the perpetrator of the opportunity to reach an agreement. This is unreasonable.
Considering the above reasons, it is reasonable to recognize the validity of an adult guardian’s expression of intention not to seek punishment.

참고자료

· 없음