民法 제103조상의 反社會秩序行爲의 類型化에 대한 批判的 檢討 (Critical Study of the theory about limited types of transactions contra bonos mores in relation to the paragraph 103 of Korean Civil Code)

서지정보

· 발행기관 : 민사판례연구회
· 수록지 정보 : 민사판례연구 / 33호 / 127 ~ 156페이지
· 저자명 : 서을오

초록

대상판결은 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리·의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐 아니라 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함하는데, 문제되는 의사표시가 이상의 각 요건에 해당하지 않는다면 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 할 수는 없다고 보는 점에 있어서, 대법원 1984.12.11. 선고 84다카1402 판결에 의하여 확립된 반사회질서적 행위의 유형론을 충실히 따르고 있다.
이 유형론의 계보를 추적해 보면 그것은 1960년대와 70년대 학계의 통설을 그대로 수용한 것이다. 그런데 이 통설은 다시 일본의 통설, 특히 와가츠마 사카에(我妻 榮) 교수의 견해를 그대로 받아들인 것이다.
와가츠마 교수의 학설이 나오게 된 배경을 다시 추적해 보면 그것은 스승인 하토야마 히데오(鳩山 秀夫) 교수를 거쳐서 19세기 말 독일 학계에 등장한 Philipp Lotmar(1850-1922)에 이르게 된다. Lotmar는 양속위반 행위에 대하여 최초로 유형화를 시도한 학자로 받아들여지고 있다.
그런데 Lotmar의 이론은 이후 독일의 학계에서 큰 반향을 얻지 못했다. 풍속 위반에 관한 사례가 그리 많지 않았던 로마법으로부터 도출해 낸 유형론을 19세기 말 이래로 복잡하게 발전하는 독일 사회를 반영하는 다양한 반사회질서 사례들에 적용하는 것은 처음부터 무리였기 때문이다. 따라서 이후 독일의 학설은 Lotmar나 와가츠마와 같은 형식적이고 논리적인 분류법을 따르기 보다는, 관련된 다수의 판결들을 느슨한 형태로 유형화하는 방법을 택하였다. 또한 그러한 유형화는 어떠한 경우에도 완결된 체계나 요건으로서 파악되는 것이 아니라, 기존의 사례들을 분류하려는 일응의 시도에 가까운 것이었다.
따라서 Lotmar식의 형식적인 유형론을 보다 강화된 요건으로 파악하려는 학설 내지 대법원의 입장은 받아들이기 어렵다. 그 사이에 대법원은 최근의 몇몇 판결들에서 유형론의 의미를 약화시키는 바람직한 변화의 모습을 보여주었다. 법률행위 성립과정상의 불법으로 인하여 반사회질서행위가 성립하게 되는지에 대해서는 대상판결 이후로는 대법원에서 아직 다루어진 적이 없지만, 반사회질서적 행위의 유형론을 일종의 요건으로서 파악하는 태도는타당하지 않을 것이다.

영어초록

The Paragraph 103 of Korean Civil Code declares the general prohibition of transactions against public order or contra bonos mores. Since 1984 the Korean Supreme Court has developed a special interpretation about that clause: A legal act or transaction is void (i) when the content of a legal act is against public order, or, although the content of a legal act is not against public order, (ii) when a legal act is compelled by legal means, or (iii) when a legal is connected with a condition against public order or compensated by money, or (iv) the expressed or known motive of a legal act is against public order.
This interpretation of the Korean Supreme Court comes from the prevailing view of Korean legal science which introduced this theory again from the widely held one of Japanes legal science, especially from the theory of Professor Sakae Wakazuma.
Professor Wakazu borrowed this theory from his teacher, Professor Hideo Hatoyama. Professor Hatoyama introduced again the theory of Swiss Professor Philipp Lotmar in his book "Der unmoralische Vertrag (1896)".
Lotmar has developed his view from various cases in Roman law. According to his opinion there are three types of transaction contra bonos mores:1. wenn er (= a contract) eine Handlung, Duldung oder Unterlassung vereinbart, die unmoralisch ist.
2. wenn er zum Gegenstand einer Vereinbarung macht eine Handlung, Duldung oder Unterlassung, die zwar nicht unmoralisch ist, aber vom Moralwegen nicht vertraglich vorgenommen oder zugesichert und damit dem Rechtszwang unterstellt werden darf.
3. wenn er eine ökonomische Leistung in Kausalbeziehung zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung setzt, welche — mag sie moralisch oder unmoralisch sein — von Moralwegen nicht in solcher Kausalbeziehung zu Geld oder Geldeswert stehen soll.
But the theory of Lotmar was not fully accepted by German legal science. Today the German legal science denies the view that there are only limited types of transaction contra bonos mores.
After all the unique interpretation of Korean Supreme Court about the types of transaction contra bonos mores goes back to the theory of Philipp Lotmar which has been abandoned in the meantime by German and Japanese legal science.
So it is high time that also Korean legal science and Korean Supreme Court should throw away the legacy of Lotmar's theory.

참고자료

· 없음