민·상사 사건의 소송대체분쟁해결 시스템의 구축을 위한 조정절차기본법 제정의 필요성 (A study on the enactment of civil and commercial Korea Mediation Model Law and the Korea mediation system development)

서지정보

· 발행기관 : 법무부
· 수록지 정보 : 선진상사법률연구 / 80호 / 1 ~ 37페이지
· 저자명 : 함영주

초록

우리나라의 조정제도는 이제 근 30년의 역사를 자랑할 정도가 되었으나 현행 법원의 민사조정과 행정위원회의 조정을 조정의 표준으로 인식한 나머지 당사자의 자율성을 기본으로 하는 조정(mediation)의 세계적 표준에서 너무 멀어진 것이 아닌가 한다.
이 때문에 한국의 조정이 외국의 조정(mediation)과는 다른 조정(調停)이라고 하면서 영어의 conciliation에 해당한다고 설명하기도 한다. 그러나 conciliation 역시 우리나라에서 말하는 조정(調停)과는 거리가 있다. 왜냐하면 conciliation을 판결(adjudication)과 거의 동일한 것으로 인식하는 것은 conciliation 제도를 법원의 판결과 다른 것으로 보고 새로운 제도로 분류하는 출발점과 모순되는 인식이기 때문이다. 이 때문에 우리의 조정(調停)제도는 외국에서는 유래를 찾기 어려운 것으로 기판력까지 인정하는 매우 좁은 의미의 판결(재판)대체분쟁해결절차라고 할 수 있다.
문제는 조정(調停)제도를 판결문을 쓰지 않는 판결(재판)대체적 제도로 인식하는 것은 법관에 의한 재판이라고 하는 헌법상의 요청에 어긋난다는 것은 물론이고 조정인을 법관으로 만들고 있다는 점이다. 조정(調停)이 법원의 재판과 유사한 절차라면 조정은 법관이 소송절차 내에서 당사자 사이의 합의나 양보를 권유하는 소송상의 화해, 화해권고결정, 법관의 직권조정결정과 본질적으로 다를 것이 없게 되기도 한다. 그 경우 조정이라는 제도를 왜 재판과 다른 것이라고 하면서 다른 이름을 붙였느냐는 비판이 따르게 된다.
동시에 조정을 판결대체제도로 인식하는 것은 또한 조정사건의 당사자를 조정인 또는 법관이 설득의 방법을 통하여 교화시키는 설득의 대상에 불과한 것으로 인식하게 하는 계기가 된다. 판결대체절차에서는 당사자들이 누구보다 사건을 잘 알고 있으므로 가장 효과적인 분쟁해결방법 역시 당사자들이 가장 잘 찾아낼 것이라는 제도에 대한 신뢰가 싹이 트기는 어렵다.
한 발 더 나아가 행정위원회의 조정에서는 재판대체적 경향이 더 강화되어 조정위원들이 유사법관의 역할을 하는 것을 당연시하는 경향까지 나타나고 있다. 이 경우 조정위원들에게 심판자의 역할 또는 준법관의 역할을 할 수 있도록 하는 근거는 국회에서 만든 조정위원회와 관련된 법률이라고 할 것이다. 그러나 국회가 유사법관의 역할을 하는 조정인을 단행 법률에 포함된 조정위원회 관련 몇 개의 규정으로 쉽게 만드는 것은 헌법 제27조에서 정한 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해한 것은 아닌지, 또 그 경우 조정위원회의 설치는 유사법원의 창설로 볼 수 있는 것이 아닌가 한다. 국회의 입법권이 유사 사법부의 창설까지도 할 수 있는 것인지 우려되는 부분이기도 하다.
이러한 배경을 고려하여 필자는 당사자 자치를 기본으로 하는 조정(mediation)의 원칙을 다시 세워 조정다운 조정을 할 수 있는 토대를 구축하기 위하여 가칭 조정절차기본법을 제정할 것을 제안한다.
조정절차기본법에는 당사자 자치를 기본정신으로 하는 부분과 당사자의 자발성, 조정인의 중립성과 공정성, 조정절차의 유연성, 비공개성과 비밀보장 등의 내용을 포함시킬 필요가 있다. 또한 조정절차기본법에는 조정인의 자질에 대한 실질적인 검증과 분쟁해결 주체로서의 역량을 강화하기 위하여 학회나 협회 등으로 구성된 민간기관에서 조정인 교육과 인증업무를 하고, 조정기구를 관리하는 공공기관에서 조정인 재평가(인증)에서의 공정성을 담보할 시스템구축에 대한 조문도 둘 필요가 있다.
조정의 질은 조정인의 질이라고 할 정도로 조정제도의 성공여부는 전문 조정인의 양성과 조정인에 자질에 대한 사후의 엄격한 관리에 달려 있기 때문이다.

영어초록

Mediation is an attempt to settle disputes with the participation of a neutral third party, mediator, who helps beach party come to an agreement by way of finding hidden interests. The mediator is not an adviser or decision-maker. The parties find real problems or hidden interests themselves in the mediation. They can create an outcomes which meet their needs.
Mediator facilitates effective communications and building consensus between the parties. Mediation is a voluntary process and mediator leads only the case in the case both parties agree. Mediation is a confidential process where discussions are not disclosed to any party outside of the process.
If parties are unable to reach agreement, they can still have a chance to go to court. Details about discussion at the mediation will not be disclosed or used at a court hearing.
Mediation differs from arbitration in which the arbitrator acts like a judge. Mediation has becoming more frequent in contract and civil damage cases in the advanced world.
In spite of mediation's characteristics of it, the process and effects of Korean mediations are different from global standard. Korean mediation has a Res Judicata effect and thinks as an adjudicative process.
The Korea Civil Conciliation Act (Minsa Cho Chung Bup in Korean ; CCA) contains a decision in lieu of mediation, which make CCA into adjudicative process. The CCA also have a process to case referral without each party's consent.
Many Korean administrative adjudication(conciliation) agencies also follow CCA process in spite of non judicial institute. Some of Korean administrative conciliation agency also have a decision in lieu of mediation and a Res Judicata effect in their conciliation.
For this reason, Korea Mediation(Conciliation) is totally different from western country's mediation. So we usually call Korean mediation in a conciliation (Cho Chung in Korean), which means adjudicative decision.
Many Korean scholars are criticizing the different characteristics of Korea conciliation and trying to change Korea Conciliation into mediation.
To solve this problem, I recommend the new Korean mediation law, which contains autonomy, spontaneity, confidentiality, facilitation, enforcement of mediation, statute of limitation and mediator training system.

참고자료

· 없음