중국 민사소송법상 소취하의 기간과 효력발생 요건에 관한 소고 (A Study on the Withdrawal of an Action in China)

서지정보

· 발행기관 : 연세대학교 법학연구원
· 수록지 정보 : 법학연구 / 22권 / 4호 / 201 ~ 223페이지
· 저자명 : 孔金萍

초록

현행 중국 민사소송법에서 판결의 선고 전에 원고가 소의 취하를 신청한 경우 그 허가여부를 인민법원이 재정한다고 규정하고 있다. 이와 같은 규정은 원·피고의 소의 취하에 관한 처분권을 부당하게 제한하고 있기 때문에 많은 문제를 일으키고 있다. 이러한 이유로 저자는 한국, 일본, 독일과 대만의 관련 규정을 살펴본 후 다음과 같은 결론을 내렸다. 즉 중국에서도 소 취하의 기간을 판결이 확정되기 전으로 정하여야 한다고 할 것이다. 이는 소의 취하는 판결 선고 후에도 확정되기 전이라면 취하할 수 있어야 한다는 것을 의미한다. 또한중국은 2심제를 취하고 있으므로 상소가 제기 된 경우에는 상소 판결이 선고되기 전에도 소를 취하할 수 있게 하여야한다.
중국 소취하의 효과가 발생하는 요건은 다음과 같이 수정하여야 한다고 생각한다. 즉 피고가 본안에 관하여 답변서를 제출하거나 변론준비기일 또는 변론기일에서 진술하거나 변론을 하기 전에 피고의 동의 없이 소를 취하할 수 있어야 한다. 반면(피고가 본안에 관한 답변서를 제출하거나 변론준비기일 또는 변론기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤)에 피고가 본안에 관하여 이미 준비했으므로 피고에게 승소의 이익이 있다고 생각되기 때문에 원고의 소 취하의 효과가 발생하는 이때는 피고의 동의가 필요하다. 이와 같이 반소의 취하도 원고의동의를 필요하다. 단 본소가 취하된 경우에 원고의 동의는 필요 없다. 또한 처분권주의를 적용한 이상 상소심에서도 상소불이익변경원칙을 적용하여야 한다.
또한 이를 위해 당사자의 상소남용을 방지하기 위한 부대항소제도를 도입하여야 한다. 부대항소제도가 적용된 이후 상소의 취하는 피상소인의 동의 없어도할 수 있다.

영어초록

The existing China Civil Procedure Law provides that an action can be withdrawn before announcement of judgment and the court can determine allow it or not. These regulations cause many problems because it put restrictions on disposition of the parties on the withdrawal. After referring to the related regulations of Korea Japanese, Germany, and Taiwan,author has the opinion that plaintiff in China also should be able to withdraw an action before the judgment become effective. In other words,the plaintiff can withdraw an action even after the announcement of judgment; and if the appeal is filed, the plaintiff could also withdraw the action before the judgment in the appeal became effective.
And, the requirement for becoming effective of withdrawing an action should be corrected as： before the defendant submits the pleading on substantial part of the case or has the debate on substantial part of the case in the court, the plaintiff can withdraw the action without the agreement of defendant; and after that, the plaintiff can withdraw the action with the agreement of defendant because if the dependent prepares on the substantial part of the case, he would have the interest of winning the case. In the same way, it is necessary to get the agreement from the plaintiff for the defendant to withdraw a counteraction, but if the action is withdrawn the defendant could withdraw the counteraction without agreement from the plaintiff. In the appeal, verbot der reformatio in peius(the principle of forbidding change of interests in appeal) should be introduced and applied. Also, in order to prevent abusing of the appeal,we should introduce the anschlussberufung(the cross-appeal). And after the introduction of anschlussberufung(the cross-appeal) it is not necessary to get the agreement from the respondent.

참고자료

· 없음