무면허의료행위에 가담한 의사의 형사책임 - 대법 2012.5.10. 2010도5964와 대법 2014.9.4. 2012도16119를 중심으로 - (Criminal Liability for Physicians Engaging in Unlicensed Practice of Medicine)

서지정보

· 발행기관 : 한국형사법학회
· 수록지 정보 : 형사법연구 / 36권 / 2호 / 35 ~ 55페이지
· 저자명 : 최민영

초록

의료인이 아닌 자의 무면허의료행위에 가담한 의사의 형사책임에 대해 최근판례들은 기능적 행위지배에 의한 공동정범의 성립을 인정한다. 이때 의사는위법을 배제하는 불법배제 신분이라는 소극적 신분이 있기 때문에 공동정범이성립할 수 있는지에 대해 의문을 제기할 수 있다. 기존 판례와 일부 이론은 공범과 신분 규정인 형법 제33조에 소극적 신분이 포함된다고 보고, 이에 따라의사도 협의의 공범뿐만 아니라 공동정범의 죄책을 질 수 있다고 판단한다. 그러나 형법 제33조의 문리적 해석, 상이하게 논의될 수 있는 동 규정의 입법취지, 공동정범의 성립여부 등을 고려하면, 소극적 신분을 제33조에 포함시키는데에는 다소 무리가 따른다. 특히, 이 사안처럼 비신분자의 범죄에 가담한 불법배제 신분자의 공동정범 성립을 인정하는데 있어 포함설은 명확한 논거를 제시하지 못한다. 이 사안을 다루는 최근의 몇몇 판례도 더 이상 형법 제33조를논거로 하지는 않는다. 최근 몇몇 판례와 다수 이론은 이 문제는 형법 제33조가 아니라 일반적인 공범론에 따라 해결할 수 있다고 본다. 이 입장은 다시 소극적 신분자의 공동정범 성립 여부를 기준으로, 소극적 신분자의 신분 표지가정범적격을 배제시키므로 협의의 공범만 성립가능하다는 입장과 협의의 공범뿐만 아니라 공동정범 성립도 가능하다는 입장으로 구분된다. 전자의 견해도일응 타당하나, 의료인이 아닌 자와 무면허의료행위를 공모한 의사와 이를 방치한 의사의 형사책임은 구분되어야 한다. 즉, 불법배제 신분자라 하더라도 위법한 의료행위에 가담하는 것까지 위법성이 배제될 수는 없으므로 기능적 행위지배가 있는 한, 불법배제 신분자라 하더라도 공동정범은 성립할 수 있다. 다만, 구체적 논거 없이 바로 의사의 공동정범을 인정하는 최근 판례의 태도와달리, 사안의 유형별로 교사범 혹은 방조범인지, 공동정범인지, 아니면 범죄가성립되지 않는지 등을 면밀하게 검토해야 할 것으로 보인다.

영어초록

Recent case law on the criminal liability of physicians for participating in the unlicensed practice of medicine by nonphysicians has recognized co-principal by functional control. One may question whether joint criminal liability can be established because of the physician’s passive status as a tort excluder. Existing case law and some theories believe that passive status is included in Article 33 of the Criminal Law, which regulates complicity and status, and therefore the doctor can be guilty of co-principal as well as being an accessory. However, considering the literal interpretation of Article 33 of the Criminal Law, the differing legislative intentions of the provision, and the existence of joint criminal liability, it is somewhat unreasonable to include passive status in Article 33. In particular, the inclusion theory does not provide a clear argument for recognizing the joint criminality of an unlawfully excluded person who participates in the crime of a non-status person, as is the case here. The few recent cases and many theories addressing this issue also no longer rely on Article 33 of the Criminal Law. Several recent cases and a number of theories suggest that the issue can be resolved under general complicity theory rather than Article 33. This position, in turn, is divided into two camps based on whether the passive identifiers can be jointly criminalized: those who believe that the passive identifiers’ identity marker excludes criminalization and therefore only accessory can be established, and those who believe that co-principal as well as accessory is possible. The former view is valid, but the criminal liability of a doctor who conspires with a non-medical practitioner to engage in unlicensed medical practice and a doctor who only aid it should be distinguished. In other words, even if a person is in an illegal excluded status, the illegality of engaging in illegal medical practice cannot be excluded, so as long as there is functional control, joint criminality can be established even if the person is in an illegal excluded status. However, unlike the attitude of recent cases that recognize joint criminality of doctors without any specific reasoning, it seems that it is necessary to closely examine whether it is an aider, abettor, and co-principal, or no crime is established depending on the type of case.

참고자료

· 없음