위법성조각사유에 관한 학계의 몇 가지 오해에 관하여 (Zu einigen Missverstaendnise ueber Rechtfertigunggruende)

서지정보

· 발행기관 : 한국비교형사법학회
· 수록지 정보 : 비교형사법연구 / 21권 / 4호 / 155 ~ 182페이지
· 저자명 : 문채규

초록

위법성조각사유는 복잡한 난제를 무수히 포함하고 있는 테마이다. 그런데 위법성조각사유에 관한 학계의 논의를 보면, 관련 법리나 이론, 또는 개념에 대한 오해들을 발견할 수 있다. 그러한 오해들 중에서 몇 가지를 골라, 그것들을 오해에서 비롯하는 것으로 보는 이유를 제시하고자 한다. 첫째, 총체적 불법구성요건론에 의하면 고의의 인정범위가 지나치게 좁아진다는 비판이 있는데, 이는 총체적 불법구성요건론의 고의개념에 대한 오해에서 비롯한다. 소극적 구성요건은 정당화사정이 존재하는 것으로 적극적으로 인식하는 경우에만 고의가 배제되기 ㄸ문에, 고의의 인정 범위가 지나치게 좁아진다는 비판은 타당하지 않다. 들째, 주관적 정당화요소가 결한 경우의 해결에 관한 불능미수범설에 대하여 기수범설이 제기 하는 비판은 불능미수범설이 불능미수범의 성립을 주장하는 것이 아니라 불능미수범의 규정을 유추적용하여 불능미수범에 준하여 해결하려는 견해임을 간과한 비판이다. 셋째, 형법 제310조의 진실성 요건은 위법성조각사유의 객관적 전제사실일 수 없고, 단지 제310조와 대응관계에 있는 명령규범을 특정하는 요소일 뿐이다. 넷째, 과잉방위에서 상당성을 초과하는 것으로 평가되는 행위사실을 인식하지 못한 경우에는 언제나 과실범이 성립하는 것이 아니고, 상당성을 초과하는 것으로 평가되는 행위사실과 초과사실이 구성요건적으로 이가치적인 경우에는 과실범이 성립하지만, 동가치적인 경우에는 고의범이 성립하고, 다만 초가부분에 대한 인식 없이 행위하는 경우에는 법적대적인 심정상태에서 행위하는 것이 아니므로 위전착에 준하여 취븍하는 것이 타당한다.

영어초록

Es gibt einige Missverstaendnise ueber die Rechtfertigungsgurende in der strafrechtlichen Welt. Die meisten Einwendung gegen die lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen auf die gesamten Unrechtstatbestndslehre wendet sich an den Vorsatz bei negativen Tatumstaenden. Der vorsatz in Bezug auf negative Tatbestandsmerkmale kann auch nur negative Funktion zukommen: als Vorsatzausschluss bei irriger Annahme des Vorliegens solche Umstaende. Zum Vorsatz positiv die Kenntnis des Fehlens negativer Unstaende zu verlangen, entspraeche somit dem Art. 13 gerade nicht.
Als Hauptargument gegenueber der untauglicher Versuchsloesung im Falle des Fehlen des subjektiven Rechtfertigungselement wird vorgebracht, dass man bei einer blossen Versuchsbestrafung den Boden der Realitaet verlaesst. Denn der tatbestandsmaessige Erfolge ist eingetreten. Dem ist entgenzuhalten, dass nicht der Tatbestabserfolg, sondern der Unrechtserfolg den Erfolgsunwert begruendet; daran aber fehlt es hier.
Das Wahrheitselement in den Art. 310 ist nicht eine negative Tatbestandsmerkmale, so der Irrtum ueber dem Wahrheitelement nicht die Irrtumsfragen ueber Rechtfertigungsgruende. Es ist nur ein Kriterium zu feststellen den Umfang des Tatbestandes, auf den Art. 310 angewendet sein kann.

참고자료

· 없음