변호사시험법 제7조 “응시기간 및 응시횟수의 제한”에 관한 헌법재판소의 결정에 대한 비판적 검토 - 헌재 2016. 9. 29. 2016헌마47·361·443·584·588(병합) - (A Critical Study on the decision made by Constitutional Court regarding the Limitation of Period and Number of Applications for the National Bar Examination Act. - A Review on the Constitutional Court)

서지정보

· 발행기관 : 원광대학교 법학연구소
· 수록지 정보 : 원광법학 / 35권 / 2호 / 3 ~ 31페이지
· 저자명 : 정형근

초록

대상결정은 변호사시험법 제7조 “응시기간 및 응시횟수의 제한”에 관한 ‘응시기회제한 조항’이 합헌이라고 판단하였다. 응시기회제한 조항은 과거 사법시험의 폐해로 지적되었던 고시낭인 등의 문제를 해결하고자 신설되었다. 응시기회제한 조항은 법학전문대학원을 졸업한 후 5년 이내에 5회 응시할 수 있다는 것이다. 응시기간의 제한은 변호사의 직업을 선택할 수 있는 기회를 졸업 후 5년 이내에만 허용한다는 점에서 직업선택의 자유를 침해한 위헌조항이라고 할 수 있다. 변호사가 될 시점을 이렇게 제한할 공익이 존재하지 않는다는 점에서 과잉금지의 원칙을 침해한 위헌규정이라고 할 수 있다. 응시기간 5년이 경과하면 단 1회도 응시하지 않았더라도 응시기회가 박탈된다. 대상결정의 합헌결정의 논거는 변호사시험법의 입법취지와 동일하다. 변호사시험에서도 판사와 검사 임용시험의 성격을 가졌던 사법시험에서와 동일한 장기간 수험생이 발생하여 사회문제가 될 것인지는 아직 확인되지 않고 있다. 그리고 응시자는 자신의 인생의 목표를 설정하고 살아갈 자기인생 자기결정권을 갖는다. 변호사시험에 언제부터 시작하여 몇 회를 응시할 것인지는 각자의 자기결정에 일임하는 것이 행복추구권 안에 포함된 자기결정권을 향유하도록 하는 것이다. 그런데 응시기회제한 조항은 오로지 과거 사법시험에서 발생하였던 문제의 발생을 방지하고자 하는데 목적이 있을 뿐이고, 변호사시험 응시자의 기본권을 지나치게 제약하는 위헌성을 띠고 있다. 응시기회제한 조항은 다른 전문자격사에게는 부과하지 않은 응시기회를 합리적인 이유없이 제한하여 변호사시험 응시자의 평등권을 침해하고 있다. 변호사처럼 직무의 공공성을 갖는 세무사와 관세사도 비교집단으로 볼 수 있으며, 전문교육을 이수해야 하는 의사나 검사, 경력법관과도 비교집단이 될 수 있다. 따라서 응시기회제한 조항은 위헌에 해당되기에 폐지해야 한다. 그렇지 않더라도 변호사시험을 자격시험으로 운영할 것을 전제로 도입된 응시기회제한 조항은 그 전제가 무너졌으므로 위헌여부를 불문하고 입법론적으로도 삭제함이 타당하다.

영어초록

The decision made by Constitutional Court that the period and number of applications shall be limited has been examined whether such an article violates Constitution. The Constitutional Court claims that limiting the period and number of applications does not violate Constitution. A person who intends to apply for the Examination shall have earned a jurist Master’s degree from a professional law school under Article 18 (1) of the Act on the Establishment and Management of Professional Law Schools.
However, present National Bar Examination limits the period and number of applications for those who graduated from professional law schools. A person may apply for the Exam (excluding the Legal Ethics Examination under Article 8 (1)) five times only during the five years from the last day of the month in which the person earns a jurist Master’s degree from a professional law school under Article 18 (1) of the Act on the Establishment and Management of Professional Law Schools: Provided, That a person who applies pursuant to Article 5 (2)　as he/she is expected to earn a jurist Master’s degree may apply up to five times within five years from the date of the Examination held before he/she earns such degree.).
First of all, professional law school graduates are allowed to apply for the Bar Examination within 5 years since graduation. The applicant shall pass the Bar Examination within 5 years in order to be a legal professional. After 5 years, even the right to apply is deprived. This violates the freedom of occupation for professional law school graduates.

참고자료

· 없음