건축설계계약의 중도해소와 설계도서의 이용권 (대법원 2000. 6. 13.자, 99마7466 결정[集 48-1, 210]) (The Architect's Copyright in a Broken Plan-and-Build Contract)

서지정보

· 발행기관 : 민사판례연구회
· 수록지 정보 : 민사판례연구 / 30호 / 173 ~ 222페이지
· 저자명 : 이준형

초록

본 사안은 아파트(약 25,815평) 신축공사를 위한 설계계약에 관한 것이었다. 신청인(설계인)이 재항고이유에서 다투었던 쟁점은 다음 두 가지였는데, 하나는 본건 설계계약의 해제에 소급효가 없는가(즉, 피신청인인 건축주에게 원상회복의무가 없는가)이고, 둘째는 저작권을 가지는 신청인이 자신의 일신전속적 저작인격권(공표권)에 기하여 이 사건 건축공사(설계도서의 복제행위)를 중지시킬 수 있는가였다. 이에 대하여 대법원은 대상결정에서 공사중단이 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래한다는 이유를 들어 설계이용권이 여전히 건축주에게 있으며, 저작권법 제11조 제2항의 존재 등을 내세워 신청인의 재항고를 모두 기각하였다.
본 평석은 먼저 이 사건에서 전제하고 있는 설계도서의 저작권 판단의 기준이 되는 저작권법 제4조 제1항 제5호의 해석부터 논의를 시작하였다. 오늘날 일부 학설은 건축설계도서는 제5호와 제8호 양쪽 모두에 해당한다고 보지만, 건축설계도서는 건축물의 또 다른 추상적 표현에 불과하므로 언제나 제5호로 처리하여야 한다(건축설계도서와 건축물의 「일체성 명제」). 무체재산법(저작권법)의 관점에서 보면 양자는 창작물이란 점에서 일치하고, 다만 그 실현 내지 표현 방식(구체적 표현이냐 추상적 표현이냐)에서 차이가 있을 뿐이다. 그러므로 건축설계도서의 창작성을 판단하는 기준은, 어디까지나 그것이 추상적으로 표현하는 대상 자체의 3차원적 표현의 창작성이다.
그런데 건축설계도서가 저작권법상 보호요건을 갖추려면 저작권법상 보호되는 대상(건축물)을 추상적으로(2차원적 혹은 기타 방법으로) 표현한 경우라야 한다. 다시 말해서 건축설계도서의 저작권 인정 여부는 ①그것이 추상적으로 표현하고 있는 대상이 저작물성(창작성)을 갖고 있느냐와 ②대상의 저작물성(창작성)을 얼마만큼 표현하였느냐에 달려있다. 건축가가 그의 인격(개성)을 드러날 수 있는 여지가 없는 때에는 저작권에 의한 보호란 애초부터 불가능하다. 현실에 존재하는 건축물은 그 다양한 종류에 따라서 개성 발현의 여지에도 많은 차이가 있긴 하지만, 일반적으로 건축저작물(나아가 기능적 저작물)의 경우는 보다 높은 수준의 ―보는 이에게 만든 이가 자신에게 어떠한 생각이나 감정을 이야기하려고 하는― 창작성(예술성이 아니라!)이 요구된다. 이러한 기준은 마치 건축가(를 포함한 다른 기능적 저작자)를 다른 저작자보다 차별하는 듯이 보이지만, 실제로는 반드시 그러한 것은 아니다. 오히려 건축저작물의 소유자와 건축가는 그들 건축물의 평범함 덕분에 다른 경쟁자(다른 건축물의 소유자와 건축사)의 저작권 침해 주장에서 자유로울 수 있을 수 있는 이점이 있다. 그리고 이와 같은 결과는 ―예술성을 택할 수 있었음에도 불구하고― 평범함을 선택한 그들의 의사와 이익에 합치함은 물론이다. (저작권의 부담이 없는) 평범함을 원하였던 건축주에게 (저작권에 의하여 보호되는) 예술성을 갖춘 건축물의 설계도서는 오히려 계약위반의 불완전급부 내지 설계하자에 해당한다.
저작권법상 건축물의 보호요건과 보호대상은 설계도서의 경우에도 그대로 적용되어야 한다. 다만 설계도서의 경우는 건축물의 개성이 추상적으로 표현되어 있으므로, 거기에 건축물의 창작성을 충분히 표현할 것이 추가로 요구된다(건축물의 개략적인 예비초안이 이와 같은 정도에 이르지 못하였다면 그 초안에 대한 저작권의 보호는 부정된다).
실무에서는 원고와 피고의 제작물 사이의 유사함이 확인되면 그것만으로 원고의 저작권 침해 주장을 받아들이는 경향이 있는 듯하다. 그것은 아마도 모방 여부에 대한 眞僞不明의 불이익은 원고(저작자)가 부담하지 않기 때문일 것이다. 사실 이 사건 사안의 경우도 건축물의 용도(아파트)나 설계용역의 대가(평당 19,000원) 등에 비추어 볼 때 아예 창작성의 요건 자체를 갖추지 못하였을 가능성도 부정할 수 없다.
일단 건축설계도서의 창작성이 인정되면, 설계자는 저작권로서 저작인격권(성명표시권, 동일성유지권 등)과 저작재산권(배포권, 전시권 등)을 가지는데, 현실에서 설계자에게 일반적으로 의미 있는 권리로서는 2차적 저작물 작성권(미완성이지만 창작성이 인정되는 설계도서를 그 후 과정에서 실질적인 개변하는 경우)이나 복제권(실질적 개변 없이 저작물을 그대로 사용하는 경우로서 2차원적 설계도서를 3차원적 건축물로 만드는 경우가 대표적)과 같은 저작재산권이 있다. 이 사건에서는 저작인격권인 공표권(저작권법 제11조 제1항)의 철회 문제가 제기되었다는 점이 다소 특이하다.
공표권은 저작권자의 비재산적 이익과 재산적 이익을 동시에 지키는 이중적 기능을 하는데(한편으로 대중으로부터 저작자의 인격을 소극적으로 보호하는 방어권이면서, 다른 한편으로는 저작재산권(특히 전시권)을 행사하기 위한 전제조건이라는 재산권적 성격도 있다), 공표 여부 등을 결정할 수 있는 배타적 권리란 사물의 본질상 오로지 최초의 공표에 대해서만 인정된다는 점에 유의하여야 한다. 적법하게든, 부적법하게든 이미 공표된 저작물에 대해서는 공표 여부를 결정할 수 있는 권리란 무의미하기 때문이다. 이로부터 공표권도 배포권의 경우처럼 1회 행사로써 소진된다고 볼 수 있다(권리의 행사〓권리의 처분). 따라서 공표권의 행사는 저작행위와 같이 일종의 사실행위이므로, 이를 철회한다는 것은 불가능하다고 보아야 할 것이다.
나아가 우리 저작권법은 저작자가 저작재산권의 양도나 이용허락을 하거나 또는 조형저작물의 원본을 양도한 때에는 “공표를 동의한 것으로 추정”하는데, 여기서 “공표를 동의”했다는 것은 공표권을 행사했다는 의미를 이해하여야 한다. 따라서 대상결정에 이르는 과정에서 나온 재항고인측의 “저작자가 저작물의 공표에 동의하였다 하더라도 … 완전한 공표가 되기 전에는 그 동의를 철회할 수 있”다는 주장은 전적으로 잘못되었다. 일신전속적 공표권을 갖고 있는 사람이 바로 저작자이기 때문이다. 설령 그 후 실제로는 상대방측의 행위에 의하여 공표가 이루어졌다고 하더라도, 그와 같은 상대방측의 행위를 공표권의 행사라고 말할 수 없다.
건축설계도서를 발주자에게 넘겼을 때에 과연 공표권을 행사한 것인가는 이미 입법자가 저작권법 제11조 제3항에서 명시적으로 판단한 것으로 보인다. 동조항의 추정을 뒤집으려면 이 사건 신청인처럼 “동의를 철회 내지 번복했다”를 입증해선 안 되고, “설계도서 인도 당시에 철회권을 (명시적으로) 유보하였다”는 사실을 입증하여야 할 것이다. 시공에 착수하여 누구라도 외부에서 쉽게 인식할 수 있는 상태에 이르렀다면 이미 공표되었다고 보아야 할 것이다. 이 사건 사실관계를 보면 1997. 12. 1. 설계도서를 발주자에게 인도함으로써 신청인은 자신의 공표권을 행사하여 소진시켰으므로, 그 후의 철회 주장은 허용되지 않는다.
저작자는 저작한 때로부터 저작인격권과 저작재산권을 專有하는 것이 원칙이지만, 실제로는 그 내용의 상당 부분은 당사자들 사이의 계약으로 변경되는 수가 많다. 건축설계계약은 원칙적으로 도급계약이되, 무체도급(정신도급)의 특성을 가지므로, 일의 완성 여부를 단순히 유체물의 성립(설계도서의 작성)만으로 판단해서는 안 된다. 계약당사자가 창작성을 가진 건물의 설계 및 시공을 약속한 경우는 당해 건물의 완공에 필요한 범위 안에서 건축설계도서의 이용(복제 내지 2차적 저작물의 작성)을 허락할 급부의무가 설계자에게 있다. 구체적으로 어떠한 범위 안에서 그와 같은 의무가 있는지는 개별 계약에서 설계자에게 맡겨진 업무의 범위 등에 따라 달리 판단된다(가령 설계부터 시공까지 모두 설계자에게 맡긴 경우는 설계자가 자신의 저작물을 스스로 실현하는 것이므로, 건축주에게 저작권의 이용을 허락할 필요가 없고, 따라서 그와 같은 의무도 없다).
문제는 설계와 시공을 일괄하여 맡겼으나 계약이 중도에 해소된 경우의 처리이다. 저작권자(설계자)에 의한 권리 행사가 불가능하게 된 경우에 설계자에게 이용권 이전의무를 인정할 것인가(내지 묵시적으로 이용권의 이전이 있었다고 볼 것인가)는 계약해소에 책임 있는 쪽이 누구인가, 그리고 계약해소 당시의 건축물의 상태에 따라 판단하여야 할 것이다. 즉, 설계자에게 책임이 없음에도 불구하고 완성 전에 계약이 해소된 경우는 원칙적으로 건축주에게 이용권이 없다(애초부터 건축주는 허락받은 이용권이 없고 설계자는 이용허락의무를 부담하지 않는다). 따라서 설계자는 계약해소를 이유로 한 손해배상청구권과는 별도로 이용권의 허락의 대가로서 따로 보수의 지급을 요구할 수 있다. 그러나 건축사가 해지 이전에 공사를 이미 상당부분 완성하여 저작권에 의한 보호의 기초가 되는 독창적인 요소들이 건축물에 이미 표현된 경우는 설계자가 자신의 설계도면에 의한 건축물의 공사진행을 신의성실의 원칙에 따라서 수인하여야 할 것이다. 이 때 설계자는 이용허락에 대하여 별도의 보수를 요구할 수 없고, 다만 그때까지 아직까지 제공되지 않은 급부에 대해서도 보수 전부를, 지출하지 않은 비용을 제외하고, 청구할 수 있을 뿐이다(민법 제673조).
본 사안에서 건축주가 일방적 해제통고를 하였다면 배상하여야 하는 손해, 즉 보수는 신청자가 자신의 설계를 스스로 시공한 것에 대한 것이므로, 제3자가 자신의 설계를 실현하는 것을 수인할 의무란 신청인에게 없고, 따라서 그 대가도 보수에 포함되지 않는다. 이에 반하여 수급인이 스스로가 이미 자신의 설계를 상당부분 완성하였고(독창적 요소의 실질적 구현) 따라서 남은 부분은 누구의 손에 의하더라도 당사자가 예상하였던 결과에 이를 것임이 분명하다면 이것은 신청인이 자신의 급부의무를 실질적으로 이행한 경우로서 그 대가는 그에 대한 보수로써 족하게 된다. 그런데 과연 대상판결의 사안이 그와 같은 단계에 이르렀다고 볼 수 있을지는 의문이다.
신청인이 수령한 보수를 그대로 보유한 채 정산을 요구하고 피신청인 또한 공사를 계속하고 있어 양 당사자 모두 계약의 소급적 소멸을 원하고 있지 않다고 볼 수도 있지만, 신청인의 입장에서는 당해 설계의 이용 허락을 철회하고 또 이미 수령한 보수를 유치할만한 사정이 있을 수 있다. 나아가 적어도 1999. 1. 28. 피신청인의 해제통고와 같은 해 2. 11. 신청인의 보수정산 이후는 피신청인이 신청인에게 지급한 일부 보수를 그대로 인정하고 신청인은 기왕에 제공한 설계용역의 성과를 피신청인이 이용하는 것을 용인하기로 하는 묵시적인 합의가 있었다고 보고, 이로부터 신청인은 피신청인에게 저작권 이용권을 허여하여야 할 의무를 인정하고 이에 대한 보수는 이미 지급받은 보수 속에 포함된 것으로 해석하는 편이 “중대한 사회적, 경제적 손실”을 내세우는 것보다 나앗을 것이다.

영어초록

In a case of a broken plan-and-build contract, the Korean Supreme Court rejected an architect's claim to injunction on the groud that an injunction would bring about “serious social and economic loss”, so that the contract should become invalid only for the future. This comment are common in its conclusion, but disagrees with the ground as follow.
An architect becomes an original copyright owner whenever she/he has created her/his unique work. In a case of broken plan-and-build contract, the copyright problems would vary according to (1)which party should be responsible for the result, as well as (2)how far the process has been completed.
Generally, the contractor in charge of planning and building as well, has only contractual obligation to realize her/his copyright to complete the work, but not a duty to transfer or allow her/his copyright to the owner(Thus, the contractor has no separate right to reimbursement for the owner's using her/his copyright). However, it would the case be different when the contractor as a copyright owner herself/himself realised the essential part of her/his creative work.
Actually, it is doubtful that such a situation could be found in this case. Though it were the case, the court should check whether there be a mutual (however somewhat hypothetic) agreement for resolution of the prior plan-and-build contract between parties. The more better ground could be found through the analysis of the greement.

참고자료

· 없음