병역법 사건 재론 - 헌재 2023. 9. 26. 2019헌마423 결정을 소재로 하여 - (Reconsideration of the military service act case of the Constitutional Court)

서지정보

· 발행기관 : 헌법재판연구원
· 수록지 정보 : 헌법재판연구 / 11권 / 2호 / 457 ~ 485페이지
· 저자명 : 정주백

초록

헌재는 병역법 제3조 제1항 전문이 ‘대한민국 국민인 남성’에게 ‘병역의무’를 부과하는 조항으로 이해한다. 그러나, 이 조항은 병역법 제14조에 따른 ‘병역처분’에 따른 의무를 성실히 이행할 것을 요구하고있을 뿐이다. 병역법 제3조 제1항은 병역의무를 부과하는 것이 아니라, 이미 부과된 병역의무가 있다면, 이를 성실히 이행할 것을 명령할 뿐이다. 나아가 ‘대한민국 국민인 남성’ 부분을 ‘대한민국 국민’이라 고쳐 쓰더라도 규범의 내용에 아무런 차이가 없다. 여성과 달리, 남성에 대해 병역의무를 부과하는 것은 병역준비역에 관하여 규정하고 있는 병역법 제8조다.
이렇게 보면, 병역법 제3조 제1항 전문은 기본권 침해 가능성이 없고, 권리보호이익도 인정되지 아니한다. 헌재법 제68조 제1항 소원의 관점에서 보면 그렇다. 헌재법 제68조 제2항 소원의 관점에서는 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.
2018년 [양심적 병역거부 사건]이 선고되었다. 이에 따라 병역법 제5조 제1항에 대체역이 병역의 종류로 추가되었다. 병역법 안에 전투에 참가하지 않는 병역이 있는 것으로 되었다. 이에 따라 모든 병역은종국적으로는 전투에 참가함을 전제로 한 2010년 [병역법 사건]의 결론이 흔들릴 가능성이 생겼다. 그러나, 이 사건에서는 이 논점이 다루어지지 아니하였다.
병역법 제3조 제1항 전문에 대한 2010년 [병역법 사건]의 결론을 유지하고자 한다면, 병역법을 개정하여, 병역법 제5조 제1항 제6호를 삭제하고, 대체 역무를 이행한 사람은 병역의무를 이행한 것으로 본다는 의제 규정을 신설하여야 한다.

영어초록

The Constitutional Court understands that the first sentence of Article 3 (1) of the Military Service Act imposes a ‘military obligation’ on the ‘every masculine gender of the Republic of Korea’.
However, this provision only requires the musculine gender to faithfully fulfill his obligations under the ‘military disposition’ under Article 14 of the Military Service Act. The first sentence of Article 3 (1) of the Military Service Act does not impose a military s ervic e obligation, but only orders that if there i s already an imposed military service obligation, it should be faithfully fulfilled. Furthermore, even if the ‘every masculine gender of the Republic of Korea’ part is rewritten as ‘every person of Korea’, there is no difference in the content of the norm. The provision that imposes military service obligations on musculine genders is Article 8 of the Military Service Act, which stipulates preliminary military service.
Therefore, the possibility of infringement of basic rights and precondition of the discipline of a case are not recognized for the first sentence of Article 3 (1) of the Military Service Act.
In 2018, [the conscientious objection to military service case] was sentenced. In order to follow the conclusion of the case, alternative service was added as a type of military service in Article 5 (1) of the Military Service Act. As a result, it became difficult to maintain the conclusion of [the Military Service Act case] of 2010 on the premise that all military service ultimately participates in battle. However, this issue was not addressed in this case.
In order to maintain the conclusion of [the Military Service Act case], the Military Service Act should be amended to delete Article 5 (1) 6 of the Military Service Act, and a new fictitious provision that a person who has fulfilled an alternative service is deemed to have fulfilled his military service obligation.

참고자료

· 없음