판례평석 : 형벌규정과 헌법소원의 직접성 - 헌재 2016. 11. 24. 2013헌마403 - (Penal Code and the Directness of the Constitutional Complaint)

서지정보

· 발행기관 : 단국대학교 법학연구소
· 수록지 정보 : 법학논총 / 41권 / 1호 / 87 ~ 114페이지
· 저자명 : 김래영

초록

형벌규정과 헌법소원의 직접성


헌법재판소는 ‘헌재 2016. 11. 24. 2013헌마403’ 결정에서 형벌 규정에 대한 헌법소원은 검사의 기소가 이루어진 이후에는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다는 이유로 심판청구를 각하하였다. 다수의견은 형벌규정에 대한 헌법소원 사건에서는 심판청구의 적법요건 중 직접성과 보충성을 동일한 것으로 보고 검사의 기소 이후에는 적용법규인 형벌규정은 기본권 침해의 직접성이 없다고 본 반면, 반대의견은 이 경우에 기본권 침해의 직접성이 있다고 보았다. 반대의견 역시 이 경우 보충성 요건은 따로 심사하지 않았다. 반대의견의 결론이 본안판단에 나아가야 한다는 점을 다시 한 번 상기할 필요가 있다.

두 견해 모두 헌법재판소법이 직접 규정하고 있는 헌법소원심판청구의 적법성 요건인 보충성 요건을 아무런 근거 없이 형벌규정에 대하여는 직접성 요건과 동일한 것으로 본 잘못이 있다. 특히 반대의견은 형벌 규정에 대하여는 국민의 기본권 강화를 위하여 위헌법률심판과 헌법소원심판 중 택일하여 청구하거나 양자를 모두 청구할 수 있다는 점을 전제로 하고 있는 것이 아닌가 생각된다. 그러나 이러한 견해는 헌법이 위헌법률심판을 헌법재판의 유형 중 가장 먼저 거론하고 있는 점, 헌법재판소법이 재판소원을 금지하면서 법원이 당사자의 위헌법률심판제청신청을 기각한 경우에 따로 위헌소원을 규정하고 있는 점 등을 고려하면 국민으로서는 동일한 사실관계에 대하여는 어느 하나의 헌법재판을 선택할 수밖에 없고 검사가 기소한 이후에는 위헌법률심판절차에 의할 수밖에 없다.
그러나 국민에게 이중의 절차를 강요하는 것은 소송경제의 이념에 비추어 바람직하지는 않으므로 무효행위(혹은 소송행위)의 전환 이론을 원용하여, 해석론이나 혹은 입법정책적으로 기소 전 청구된 헌법소원심판을 법 제68조 제2항의 위헌소원으로 선해(善解)하거나 행정소송법상의 소의 변경을 준용하여 위헌소원으로 변경하는 것을 허가할 필요가 있다.

영어초록

Penal Code and the Directness of the Constitutional Complaint



Our Constitutional Court recently ruled that penal code(clause) does not have directness, one of the requirements in the constitutional complaint, after prosecutor’s indictment in the 2016. 11. 24. 2013Hun-ma403 case. Whereas 4 Justice’s dissenting opinion admit the directness in this case saying that the penal code directly infringe individual’s fundamental right without meditation of concrete executive action. Both opinion, however, seemed to have a thing in common that directness requirement and supplementary requirement are the same thing in the constitutional complaint against the penal code.
Directness requirement and supplementary requirement is a different one despite having the same function that allots judicial review between constitutional court and general courts. Our Constitutional Court Act §68(1) provides that “if any remedy is provided by other laws, no one may file a constitutional complaint without having exhausted all such processes.
But In case constitutional complaint against penal code before prosecutor’s indictment is allowed to a person, he cannot be relieved. Because there is no explicit clause that admit the retroactive effect of the unconstitutional decision, or upholding decision in the §68(1) constitutional complaint unlike that unconstitutional decision against penal code in the §41 and §68(2). So there is no reason to admit directness in the constitutional complaint against penal code in the light of this point. If so we should think of some alternatives. Administrative Litigation Act §21 provides alternation a revocation litigation to a party litigation. And Constitutional Court Act §40 provides Administrative Litigation Act shall apply mutatis mutandis to a constitutional complaint. I suggest KCC do not dismiss a complaint in this case but alter to a constitutional complaint of §68(2).

참고자료

· 없음