건축공사완료와 협의의 소의 이익 - 일본의 법제 학설 및 판례와 그 시사점을 중심으로 - (Construction Completion and Benefit of Suit In a Narrow Sense - Japanese Law, Theory, Examples and around the Proposed Point -)

서지정보

· 발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소
· 수록지 정보 : 법학논집 / 23권 / 2호 / 141 ~ 172페이지
· 저자명 : 조연팔

초록

제3자가 건축허가에 대한 취소소송을 제기한 후 사실심 변론종결일 전에 건축공 사가 완료된 경우에는 사용승인을 받았는지와 관계없이, 대법원은 소의 이익이 없다 고 판시하였는데, 이러한 대법원 판결에 대하여서는 지금까지 많은 비판이 제기되어 왔지만 아직까지 개선의 여지가 없는 것으로 보인다. 물론 일본의 최고재판소 판결에서도 우리와 마찬가지로 「건축기준법」상의 건축확 인에 대한 소송 계속 중, 이미 건축공사가 완료된 경우에는 준공검사필증의 교부와 관계없이 소의 이익이 상실된다고 판시하고 있는데, 우리 경우의 사용승인은 사용승 인을 신청한 건축물이 ‘이 법에 따라 허가 또는 신고한 설계도서대로 시공되었는지 의 여부’가 판단의 관건이 되나, 일본에서의 건축확인에 대한 준공검사필증의 교부 는 ‘건축 관계규정에 적합한지 여부’를 기준으로 해서 교부된다. 이것에 대하여 일본 「도시계획법」상 개발허가에 대한 검사필증은 ‘해당 공사가 개발허가의 내용에 적합 한지 여부’를 기준으로 하여 교부된다. 따라서 우리 「건축법」상의 사용승인과 유사 한 규정을 두고 있는 것은 일본 「건축기준법」상의 준공검사에 관한 규정이 아니라 「도시계획법」상의 개발허가에 대한 준공검사관련 규정이라고 할 수 있기 때문에, 우 리 「건축법」상의 건축허가에 대한 소의 이익 유무의 타당성을 비교법적으로 살펴보 기 위하여서는 일본에서의 개발허가와 관련하여 소의 이익을 다룬 판례를 찾아볼 필 요가 있다고 하겠다. 그런데, 일본 최고재판소의 평성 5년 판결과 평성 11년 판결에 서는 개발공사가 완료되고 검사필증이 교부된 이후에 소송이 제기된 사례이어서, 개발허가와 검사필증과의 관계에 대하여서는 직접 언급하고 있지 아니하다. 그러나 두 판례 모두 ‘개발행위가 완료된 이후에는 소의 이익이 소멸된다’라고 판시하지 아니 하고 ‘개발행위에 관한 공사가 완료되고 검사필증이 교부된 다음에는 소의 이익이 소멸된다’고 판시하였다. 따라서 아직 검사필증이 교부되기 이전이라면 소의 이익을 긍정한다는 뉘앙스의 판결을 내놓았다고 생각된다. 이러한 사례 등에 비추어 보면 제3자에 의한 건축허가에 대한 취소소송에서 건축물이 이미 완성된 경우에는 사용 승인이 있었는지와 관계없이 일절 소의 이익을 인정하고 있지 아니하는 기존의 우리 판례는 재검토의 여지가 있다고 생각된다. 그리고 일본의 평성 5년 판결과 평성 11년 판결은 모두 개발행위가 완료되고 검사 필증이 교부된 다음에는 건축확인의 신청유무와 관계없이 소의 이익은 소멸된다고 판시하였는데, 여기에 대하여서는 “개발행위 완성 후라고 하더라도 아직 건축확인이 되지 아니한 단계에서는 소의 이익을 긍정해야 한다”는 판례 비판이 있었다. 이러한 비판의 영향을 받아서인지 최고재판소 평성 27년 판결에서는 비록 시가화 조정 구역 내이긴 하지만, “개발허가에 관한 공사가 완료되고 해당 공사의 검사필증이 교부된 후에도 (아직 건축허가 이전단계에서는) 해당 개발허가의 취소를 구하는 소의 이익 은 상실되지 않는다”라고 판시하였는데, 이러한 일본의 판례에 비추어 보면, 우리 건 축법상 건축허가에 대한 취소소송에서도 최소한 아직 사용승인이 있기 전까지는 취 소소송에 대한 소의 이익을 긍정하는 것이 타당해 보이므로, 건축공사가 완료되어 원상회복이 불가능하다는 이유로 소의 이익을 부정하여 소를 각하할 것이 아니라, 일본 최고재판소 평성 4년 판결에서 보이는 것처럼 본안에 들어가서 사정판결을 해 야 하는 것이 아닌가 생각된다.

영어초록

The Supreme Court of South Korea decided that there is no appeal benefit if the construction work is completed before a closure of pleadings of fact-finding proceedings. Many criticisms have been raised against such judgment of the Supreme Court. However, there is no room for improvement to date. Even in Japan, if the construction work is already completed, it is judged that there is no benefit of litigation. However, the issuance of inspected certificates in Japan has nothing to do with the contents of the building confirmation of the corresponding building. Rather, it is issued based on the relevant regulations. On the basis of this, the inspection certificate of the development work is to be issued on the basis of whether the work concerned conforms to the contents of the permission for development. Therefore, since the approval for use in the Korean Building Act is similar not to the Japanese Building Standard Law, but to the provision for permit development under the Urban Planning Act, there is a need to review Japanese judicial precedents about benefits of litigation regarding development permit under the Urban Planning Act. However, in Korea, it is difficult to find cases that deal with the benefits of litigation in connection with the of development permission. However, in Japan, there are judicial precedents dealing with the interests of litigation in connection with development permits. That is, in the precedents of the Supreme Court in 1993 and 1999, the Supreme Court denies all of the litigation’s profits in the development permission cancellation litigation. About these judgments, there was criticism that after the development work it still has to affirm the interests of the litigation at the stage where building permission. Was it influenced by such criticism? The Supreme Court judged in 2015 that, although restricted to the cases of urbanization adjustment areas, even after the completion of construction related to development permission (before the inspection completion certificate of the relevant construction has been issued), the interest of right regarding the retraction of construction approval still remains. At the stage before the approval, it was judged that the profit of the appeal seeking to cancel the corresponding development permission would not be lost. In light of such Japanese judgment, it is necessary to try to convert the existing case to deny the benefit of the lawsuit in the lawsuit of building permit under the Korea Building Act. Therefore, it should not be dismissed by denying the benefit of the lawsuit because the construction work is completed and the restoration of the original condition is impossible. The court should make on Judicial Decision after Due Consideration Circumstances as it can be seen in the 2015 judgment of the Supreme Court of Japan.

참고자료

· 없음