韓國 行政法學 方法論의 形成·展開·發展 (Entwicklungen der Methodender Verwaltungsrechtswissenschaft in Korea - Rückblick und Ausblick -)

서지정보

· 발행기관 : 한국공법학회
· 수록지 정보 : 공법연구 / 44권 / 2호 / 161 ~ 191페이지
· 저자명 : 박정훈

초록

우리나라 행정법의 개척자인 牧村 金道昶 박사의 10週忌를 맞이하여 우리 행정법학 방법론의 형성과 전개ㆍ발전을 살펴보는 것은 자못 의미가 크다. 방법론의 요체는 우리가 이미 행하고 있는 방법을 자각하여 이를 성찰하는 데 있다. 법학의 방법론은 개별 법규의 해석 방법론으로부터 출발하지만, 모든 실정법규들을 아우르는 체계적 인식이 학문으로서의 법학의 본령이다. 수많은 법령으로 구성된 행정법에 있어서 특히 그러하다.
작업가설로서, 초창기에는 행정법의 체계적인 인식이 주로 비교법을 통해 이루어지지만(제1단계), 행정법제가 정비되면서 판례에 초점을 맞추게 되고(제2단계), 나아가 헌법을 행정법과 통합하게 되며(제3단계), 마지막으로 행정학과의 대화를 통해 종합적인 ‘행정과학’으로 발전하는 것(제4단계)으로 상정하고, 각 단계별로 형성과정, 전개상황 및 발전방향을 살펴본다.
비교법은 일본을 통한 ‘간접적’ 비교법으로 시작되었는데, 일본 학계의 주류를 이루고 있던 독일 행정법 이론이 주로 소개됨으로써, 그 자유주의적 경향에 의거하여 우리 행정법 이론의 법치주의적 요소를 강화하는 데 기여하였으나 동시에 주관적 권리구제에 편향된 부작용도 있었다. 최근 행정소송법 개정 논의와 더불어 프랑스 행정법에 대한 관심이 높아졌고, 특히 유럽통합으로 인한 유럽국가 상호간의 행정법 비교연구에 힘입어 ‘다원적’ 비교법이 용이해졌다. 이제 비교법은 법학의 학문적 수준을 높이기 위한 방법론이 되어야 하고, 스페인ㆍ네덜란드 등 ‘복합모델’도 연구 대상이 되어야 하며, 후진국 비교법과 행정법학 방법론의 비교연구도 강조되어야 한다.
판례연구는 1975년에 간행된 『행정판례집(상ㆍ중ㆍ하)』과 1984년 창립된 한국행정판례연구회를 계기로 본격화되었는데, 판례전산정보 구축과 행정소송의 대폭 증가에 힘입은 바 크다. 판례는 연구와 교육의 필수불가결한 소재가 되었지만, 판례에 대한 비판 의식과 능력이 실종됨으로써 ‘판례법실증주의’의 폐해가 우려되고, 특히 행정법학에서는 재판에만 편향되고 행정과의 대화가 단절될 수 있다. 이러한 부작용을 극복하기 위해서는 판례의 법적 성질과 한계를 정확히 파악하고 판례를 학문적 평가와 비판의 주된 대상으로 삼아야 한다.
헌법통합은 ‘구체화된 헌법’으로서의 행정법을 강조하는 독일 행정법학의 영향과 더불어 우리 헌법재판소의 설치에 힘입어 촉진되었는데, 행정법의 통일성을 유지하고 헌법이념과의 연결성을 강조하는 순기능을 하였으나, 헌법에 대한 행정법의 열등성을 의미하는 것으로 오해되는 부작용이 증폭되고 있다. 이에 대처하기 위해서는, ‘憲’(Verfassung)과 ‘헌법’(Verfassungsrecht)을 구별하여, 기본권 도그마틱과 헌법재판소 판례로써 굳어지기 이전의 ‘憲’ 자체를 행정법의 法源으로 통합하여야 하고, 또한 헌법의 ‘효력우선’과 법률의 ‘적용우선’을 명확히 구별하여야 한다.
행정법학이 규범학으로서의 정체성을 확립하고 나면 행정학을 매개로 사회학, 정치학, 정책학, 경제학 등과의 학제간 연구를 통하여 종합적 행정과학으로 나아가야 한다. 최근 독일에서 주장되고 있는 ‘조종학’으로서의 행정법학도 권리구제 중심에서 벗어나 행정통제에 초점을 맞추고자 하는 것인데, 그 통제기준을 타당성, 투명성 등으로 확대함으로써 ‘법과잉’이라는 부작용을 낳게 된다. 행정학과 연결하는 최선의 방법은 행정을 ‘제1입법자’ 및 ‘제1법관’으로 인정함으로써, 행정 결정의 정책적 측면과 법적 측면을 대등하게 포착하는 데 있다.
법학의 네 가지 차원, 즉 도그마틱의 제1차원, 실용제도의 제2차원, 비교법의 제3차원 및 역사와 이념의 제4차원에 상응하여 행정법학의 네 가지 차원을 구상할 수 있다. 제1차원의 핵심은 도그마틱의 기능과 한계를 인식하여 끊임없는 비판적 검증을 수행하는 것이다. 제2차원에서는 행정소송, 헌법재판, 행정심판, 고충민원 등 광의의 행정쟁송과 행정절차 및 입법과정을 실제적 관점에서 고찰하고 디자인한다. 제3차원에서 요구되는 방법론은 ‘기능비교’로서, 헌법구조와 행정법 도그마틱 개념 및 체계의 차이를 넘어 행정통제와 권리구제의 기능을 비교하는 것이다. 제4차원에서는 역사적 관점에서 국권회복의 징표로서의 행정법의 의미, 朝鮮행정법의 복원, 통일에 대비한 행정법제 구축, 세계행정법의 이해, 동아시아공동체법의 구상 등이 중요하고, 이념적 관점에서는 공법의 본질적 요소로서의 민주주의, 객관적 법치주의의 참된 의미와 행정법의 공공성이 강조되어야 한다. 가장 중요한 행정법학의 방법론은 不同而和이며 和而不同하는 학문공동체의 구축이다.

영어초록

Es ist von besonderer Bedeutung, anläßlich des zehnten Todesjahres von Dr. Do- Chang Kim, Gründer der koreanischen Verwaltungsrechtswissenschaft, die Entwicklungen der Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft in Korea zu betrachten. Der Kern der Methodenlehre besteht darin, daß man die schon begangenen Wege bewußt macht und reflexiert. Die Methodenlehre der Rechtswissenschaft beginnen zwar mit den Methoden der Auslegung der einzelnen Rechtssätze, das Wesen der Rechtswissenschaft liegt aber in der systematischen Erkenntnis der gesamten Rechtsordnung. Dies gilt insbesondere für das Verwaltungsrecht, das aus unzähligen Rechtssätzen besteht.
Als eine Arbeitshypothese kann wie folgt angenommen werden: In der ersten Phase der Verwaltungsrechtswissenschaft steht die Rechtsvergleichung im Vordergrund mangels des positiven Verwaltungsrechts. Die zweite Phase zeichnet sich durch die Untersuchung der Rechtsprechung aus. Nach der Bildung des wissenschaftlichen Systems des Verwaltungsrechts (als dritte Phase) wird die Verfassung als Element des Verwaltungsrechts einbezogen. In der vierten und letzten Phase wird die Fortentwicklung zur gesamten Verwaltungswissenschaften untergenommen. In der vorliegenden Arbeit wird versucht, in Bezug auf jede solcher vier Phasen, die Entwicklungen der Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft in Korea zusammenfassend zurück- und auszublicken.
Die Rechtsvergleichung (1. Phase) begann mit einer ,indirekten‘ Vergleichung durch die japansichen Verwaltungsrechtswissenschaft, wobei hauptsächlich das deutsche Verwaltungsrecht untersucht wurde. Dies hat zwar zur Verstärkung des Rechtsstaates in Korea beigetragen, aber gleichzeitig den Nachteil der Verkürzung des Verwaltungsrechts zum subjektiven Rechtsschutz zur Folge gehabt. Neuerdings intersssiert man sich auch für das französische Verwaltungsrecht im Rahmen der Reform des Verwaltungsprozeßrechts. Mit Hilfe der Verwaltungsrechtsvergleichung zwischen den Mitgliedstaaten der EU kann auch in Korea eine ,multi-dimensionale‘ Rechtsvergleichung im Verwaltungsrecht ermöglicht werden. Nunmehr muß die Rechtsvergleichung im wesentlichen zum Zweck der Erhöhung des wissenschaftlichen Niveaus getreiben werden. Und man sollte nicht nur das deutsche oder das französische Verwaltungsrecht, sondern auch das spanische, das niederländische, als eine Art von derivativem Modell, untersuchen. Auf die Vergleichung des Verwaltungsrechts der Entwicklungsländer sowie die Vergleichung im Niveau der rechtswissenschaftlichen Methoden muß großer Wert gelegt werden.
Die Rechtsprechungsuntersuchung (2. Phase) wurde in den 70er und 80er Jahren, mit Hilfe der von Dr. Do-Chang Kim 1975 veröffentlichten 『Kompendium der Rechtsprechung des Verwaltungsrechts』 und aus Anlaß der Gründung der Koreanischen Vereinigung Vewaltungsrechtsprechungsuntersuchung im Jahre von 1984, befördert. Derzeit stellt die Rechtsprechung einerseits ein unentbehrliches Element der Forschung und der Ausbildung im Verwaltungsrecht dar, es droht andererseits das Übel des ,Richterrechtspositivismus‘. Insbesondere hat die Verwaltungsrechtswissenschaft, infolge der Konzentriertheit auf die Rechtsprechung, die Chancen für das Gespräch mit der Verwaltung verloren. Um dies zu überwinden, muß man die Rechtsnatur des Richterrechts richtig erkennen und die Rechtsprechung zum Gegenstand der wissenschaftlichen Würdigung und Kritik machen.
Die Einbeziehung der Verfassung (3. Phase) erfolgte unter dem Einfluß der deutschen Verwaltungsrechtswissenschaft, die das Verwaltungsrecht als ,konkretisierte‘ Verfassung betont, sowie mit Hilfe der Errichtung des Verfassungsgerichts. Dies trägt zur Bewahrung der Einheit des Verwaltungsrechts bei. Man darf aber die Gefahr des Mißverständnisses, daß es sich dabei um die Minderwertigkeit des Verwaltungsrechts gegenüber dem Verfassungsrecht handle, nicht übersehen. Um diese Gefahr abzuwehren, wird gefordert, zwischen der Verfassung und dem Verfassungsrecht, das erst durch die Grundrechtsdogmatik und die Verfassungsrechtsprechung zu konstruieren ist, zu unterscheiden und lediglich die erstere als Element des Verwaltungsrechts einzubeziehen. Zudem muß der Unterschied zwischen dem Geltungsvorrang der Verfassung und dem Anwendungsvorrang des Verwaltungsrechts unterstrichen werden.
Die Ausarbeitung zu den (Gesamt-)Verwaltungswissenschaften (4. Phase) kann erst nach der Feststellung der Identität der Verwaltungsrechtswissenschaft als Normwissenschaft angestrebt werden. Auch die derzeit in Deutschland betonte ,Neue Verwaltungsrechtswissenschaft als Steuerungswissenschaft‘ will sich von dem subjektiven Rechtsschutz zur objektiven Verwaltungskontrolle wenden und so den bisher verlorenen Bereich der (Gesamt-)Verwaltungswissenschaften wieder gewinnen. Dieser Steuerungswissenschaft kann aber ein Übermaß an Recht vorgeworfen werden, weil neben der Rechtmäßigkeit auch die Zweckmäßigkeit, die Transparenz usw. als innenrechtliche Maßstab der Verwaltungskontrolle herangezogen werden. Der beste Weg zu den (Gesamt-)Verwaltungswissenschaften liegt, nach meiner Ansicht, darin, die Verwaltung als den ,ersten Gesetzgeber‘ sowie den ,ersten Richter‘ anzuerkennen. Davon ausgehend kann die Verwaltungsrechtswissenschaft mit der Verwaltung im Gespräch bleiben, und zwar unter dem rechtlichen sowie dem politischen Aspekt.
Im letzten Teil dieser Arbeit wird der Entwurf der vier Ebenen der Verwaltungsrechtswissenschaft vorgeschlagen. In der ersten Ebene geht es um die Einsicht in Funktionen bzw. Grenzen der Rechtsdogmatik und die kritischen Bestätigung der dogmatischen Begriffe. Die zweite Ebene stellt die Forschung der praktischen Institutionen dar, die nicht nur den Verwaltungsprozeß, sondern auch den Verfassungsprozeß, das Widerspruchsverfahren, das Ombudsman-Verfahren, das Verwaltungsverfahren, das Gesetzgebungsverfahren u.s.w. umfassen. Für die dritte Ebene (Rechtsvergleichung) ist der Vergleich der Funktionen der dogmatischen Begriffe und Theorien notwendig. In der vierten und letzten Ebene betrachtet man die Geschichte und die Ideen des Verwaltungsrechts. Dabei betont werden können, in Bezug auf die Geschichte einerseits, die Bedeutung des Verwaltungsrechts als Merkmal der Wiedergewinnung der nationalen Souveränität, die Wiederherstellung des traditionellen (Cho-Seon) Verwaltungsrechts, der Aufbau des verwaltungsrechtlichen Systems für die Wiedervereinigung von Korea, das Aufkommen des Globalverwaltungsrechts, und im Hinblick auf die Ideen andererseits, die Demokratie als wesentliches Element des Öffentlichen Rechts, die wahre Bedeutung des objektiven Rechtsstaates, vor allem die Öffentlichkeit des Verwaltungsrechts angegichts des Neoliberalismus und der Tendenz zum Gewährleistungsstaat. Die wichtigste Methode der Verwaltungsrechtswissenschaft besteht in der Bildung einer Wissenschaftsgemeinschaft, in der man, trotz und dank der Unterschiede der wissenschaftlichen Positionen und Interessen, miteinander harmonieren kann.

참고자료

· 없음