낙태죄 존치론에 대한 반론 (Commentary on criminalization theory of abortion)

서지정보

· 발행기관 : 한국의료법학회
· 수록지 정보 : 한국의료법학회지 / 26권 / 1호 / 75 ~ 98페이지
· 저자명 : 이석배

초록

최근 낙태죄의 존폐론에 대한 논쟁이 다시 불붙고 있다. 낙태죄 폐지 청원에서 학자들의 지지성명과 반대성명이 나왔으며, 헌법재판소에서 낙태죄 위헌여부에 관한 공개변론도 있었다.
이 논쟁의 역사는 형법제정당시로 거슬러 올라간다. 이 연구는 우선 형법제정시부터 형법개정논의는 물론 2000년 이후 헌법재판소의 결정까지 존치론의 논거를 검토한 결과, 낙태죄의 존치론에서 주장하는 논거는 항상 태아도 존엄한 인간의 잠재성을 가진 존재로 존엄권을 가지는 기본권 주체로 인정하고, 태아의 생명권과 임부의 자기결정권 충돌 문제로 파악하여 태아의 생명권에 우위를 인정하는 구조이며, 이에 덧붙여 낙태의 허용은 성도덕의 타락과 생명윤리경시풍조를 가져온다는 것이다.
하지만 이러한 논리는 태아의 생명을 단계에 따라 보호한다는 점을 인정하는 한, 법적인 논증구조에서 모순을 해결할 수 없다. 특히 태아의 존엄권과 생명권을 긍정하는 입장에서는 모든 낙태를 금지하고 살인죄 유사하게 취급해야 하지만, 종교적인 주장 이외에 법적인 주장은 찾아보기 어렵다. 또한 태아의 생명보호가 태아의 기본권 주체성을 인정하는 것이 전제가 되는 것도 아니다. 기본권 주체가 아니라고 하더라도 우리 전체 법질서에서 보호필요성이 인정된다면 법적인 보호가 가능하다는 점은 이미 헌법재판소도 인정한 바 있다. 따라서 논증의 해결할 수 없는 어려움을 감수하면서 태아의 기본권 주체성을 인정할 필요는 없다. 따라서 이 논문은 착상시부터 출생, 사망시까지 모든 생명은 동일하며 존엄하다는 테제의 포기가 논의의 출발점이어야 한다는 점을 논증하였다. 아울러 성도덕과 생명윤리를 형법을 통해 보호하는 것이 가능한지 그리고 정당화될 수 있는지에 대하여도 검토하였다.
낙태죄의 존폐와 관련하여 태아의 기본권 주체성을 부정하는 것이 언제나 낙태죄 존치론이 승리할 수밖에 없는 논증구조의 문제점을 지적하고 비판하는 것으로 새로운 논의의 출발점을 삼을 수 있다. 결국 낙태죄 존폐의 논쟁은 태아의 생명권과 임부의 자기결정권 충돌문제가 아니라, 임부의 자기결정권을 비록 기본권 주체는 아니더라도 태아의 생명보호 필요성으로 어디까지 제한 할 수 있는가의 문제로 접근하여야 한다.

영어초록

The justifications for abortion in Korea are regulated by the Mother and Child Health Act, not by the Criminal Code. The requirements of the justification of abortion in the law are much stricter than in other OECD countries.
Recently, the debate on the abolition of abortion crime in korean Criminal Code is being revived. In the petition to abolish the abortion, scholars gave their support and opposition statements, and there was a public debate in the korean Constitutional Court on whether the criminalization of abortion under §§ 269-270 korean Criminal Code is constitutional or not. The history of this controversy dates back to the time of the criminal legislation.
First, this study examined the arguments of the criminalization theory of the abortion from the time of the criminal legislation to the decision of the korean Constitutional Court after the year 2000. Second, the arguments in the criminalization theory of abortion are that the fetus is always considered to be a fundamental right subject like a human being. It is a structure to recognize the superiority of the fetus against the pregnant woman's right to self-determination. Additionally, the theory of criminalization claims that abortion permits a distortion of morale and bioethics.
But as long as this logic protects fetal life in stages, it can not resolve the contradiction in the legal argumentative structure. In order to affirm the dignity of the fetus and the right to life, all abortions should be banned and treated as murder. But in religious arguments it is possible, not in legal arguments. It is also not a necessary condition to recognize the fundamental subjectivity of the fetus, in oder to protect his life. Although he is not a fundamental right subject in the opinion of the korean Constitutional Court, legal protection is possible, if it is recognized that protecting his life is required throughout our legal system. There is no need to acknowledge the fundamental subjectivity of the fetus while accepting the unresolved difficulties of argumentation. In this study, it was argued that the abandonment of the thesis that all life is equal and worthy from embryo, fetus and human being, is the starting point of the discussion.
After all, the debate about abortion is not a question of the conflict between the right to life of the fetus and the mother's right of self-determination, but the question of whether and how far the mother's right to self-determination in our legal system can be restricted to the life of the fetus protect.

참고자료

· 없음