행태범죄론의 도전과 법익론의 응전 (Worum geht es beim Strafrecht: Verhaltensdelikte oder Rechtsgüter?)

서지정보

· 발행기관 : 한국법철학회
· 수록지 정보 : 법철학연구 / 21권 / 2호 / 195 ~ 216페이지
· 저자명 : 안수길

초록

현대 형법학의 중추인 법익론이 수세에 몰려 있다. 법익론을 공격하는 선봉에는 슈트라텐베르트가 있다. 그는 형법에서 법익론을 내몰고 그 자리를 ‘행태범죄론’으로 채우려 한다. 그의 행태범죄론은 형법을―법익이 아니라―사회의 근간을 이루는 가치관과 행동양식을 보호하는 규범으로 재편한다. 이에 따르면 범죄는―법익을 해치는 행위가 아니라―사회의 가치관과 행동양식에 어긋나는 행위(‘행태범’)로 정의된다. 여기에서 슈트라텐베르트는 사회의 규범과 가치를 거시적으로 관찰하면 규범의 효력은 궁극적으로 공동체의 가치관에 근거한다는 사실을 알 수 있다고 하면서 행태범죄론의 타당성을 역설한다.
필자는 위와 같은 행태범죄론의 내용을 살펴보고 이 이론이 법익론을 대체할 수 있는지 따져 보았다. 그런 끝에 행태범죄론보다는 법익론이 낫다고 결론 내렸다. 행태범죄론에는―법익론에는 없는―다음과 같은 큰 흠이 있어서다. 첫째, 방법론상 잘못이 있다. 관찰자의 시점과 참여자의 시점을 뒤섞다가 자연주의 오류를 범한다. 둘째, 형벌의 근거와 한계를 잘 제시하지 못한다. 그래서 형사입법을 올바로 인도하지 못하고 오히려 형법을 당대의 지배적인 이데올로기의 앞잡이로 전락시킬 위험을 낳는다.
이렇게 필자는 법익론 편을 들었지만, 법익론이 지금 모습 그대로여도 좋다고 보는 것은 아니다. 법익론은 행태범죄론이 제기한 비판을 경청해 자신을 보완해야 한다고 본다. 다만 이때에도 법익론은 자신의 진가가 ‘자유주의 법치국가’를 실현하는 데 있음은 잊지 말아야 할 것이다. 이는 김영환 교수가 강조한 바다.

영어초록

Der Rechtsgutslehre (doctrine of legal goods) wirft Stratenwerth vor, sie könne weder die natürliche Umwelt noch die kulturellen Werte schützen, die sich nicht auf individuelle Interessen zurückführen ließen. Dann versucht er den Rechtsgutsgedanken durch die Verhaltensdelikte (behavioural crimes) zu ersetzen, die einen Verstoß gegen allgemeine Wertvorstellungen der Gesellschaft bestrafen sollen. Er deutet etwa Umweltdelikt als Verstoß gegen „Gebote der Schonung und Rücksichtnahme oder vielleicht sogar des Respekts vor einer unendlichen reinen Schöpfung“. Auf den Zweifel, ob die Theorie der Verhaltensdelikte — statt Rechtsgutslehre — als Plattform für eine rationale Strafgesetzgebung dienen kann, erwidert Stratenwerth wie folgt: Beobachtet man das Normensystem aus Distanz, so kann man bestätigen, dass auch das Rechtsgutskonzept ein Teil der Verhaltensnormen ist, das sich am Ende nur durch den Rekurs auf konsentierte Wertüberzeugungen rechtfertigen lässt.
Zwar beschreibt Stratenwerth zutreffend, dass dem Strafrecht fundamentale Wertungen der Gesellschaft zugrunde liegen. Dennoch übersieht er, dass aus dem Ist-Zustand kein Sollen folgt. Aus der Tatsache, dass die Strafgesetze auf dem Wertekonsens basieren, zieht er die Bewertung, dass der Wertkonsens die Strafgesetze legitimiert. Damit springt er vom externen Standpunkt, der den faktischen Wertungsvorgang schildert, zum internen, der nach den normativen Wertungskriterien sucht; er begeht den naturalistischen Fehlschluss. Zur Begründung und Begrenzung der Strafe bedarf es inhaltlicher Maßstabe, um schutzwürdige Werte zu wählen und die Angemessenheit zu prüfen, solche Werte durch das härteste Zwangssystem zu bewahren. Keinen solchen Maßstab bietet aber die Lehre der Verhaltensdelikte, die nur besagt, dass ein bloßer Verstoß gegen allgemeine Werte strafwürdig ist, deren Gehalt einer normativen Überprüfung unterzogen werden soll. Vielmehr birgt sie die Gefahr, eine normative „Kontrolle gesellschaftlicher Bestrafungstendenzen“ aufzugeben und „das Strafrecht damit kampflos den jeweils herrschenden Ideologien“ auszuliefern.
Außerdem wird Stratenwerth dem Stellenwert des Rechtsguts nicht gerecht. Um seine These zu erhärten, dass die Verhaltensdelikte mit der Rechtsgutslehre im Einklang stünden, führt er aus, dass beide letztendlich auf gesellschaftlichen Wertüberzeugungen basierten. Zwar stimmen beide in ihrer Letztbegründung überein. Zwischen beiden aber besteht ein wesentlicher Unterschied: Eine straflimitierende Funktion, die dem Rechtsgutskonzept zugeordnet wird, fehlt den Verhaltensdelikten. Diese sind daher höchstens als absolute Ausnahme in Erwägung zu ziehen; vor ihrem Einsatz sollte man die Chancen des Rechtsgutsbegriffs in vollem Umfang nutzen. Schaut man aus dieser Sicht auf den Umweltschutzbereich, den Stratenwerth als Prototyp dafur anführt, dass das Rechtsgutskonzept unnütz ist, dann kann man sagen, dass es eher nützlich ist wegen der Weite und Unschärfe des Bereichs; es kann den Umfang des strafrechtlichen Umweltschutzes dadurch präzisieren, den materiellen Unrechtsgehalt nach Nähe und Ferne einer Rechtsgutsverletzung abzustufen. Diese Rationalisierungs- und Begrenzungsfunktion des Rechtsgutsbegriffs, die den Verhaltendelikten mangelt, verhindert auch, das Umweltproblem zu emotionalisieren oder zu mythologisieren, was man dann hinnehmen muss, wenn das Umweltstrafrecht konstituiert wird als Gebot „des Respekts vor einer unendlichen reinen Schöpfung“.
Was die weiteren Strafvorschriften betrifft, mit denen Stratenwerth die Rechtsgutslehre bemängelt, ist zwar zuzugeben, dass es Probleme gibt, die dieser Lehre Kopfschmerzen bereiten. Hervorzuheben ist trotzdem, dass die Rechtsgutslehre das Rechtsgut nicht als die Allzweckwaffe betrachtet, sondern als einen Argumentationstopos für ein rationales Strafrecht, der es erschwert, reine Moralwidrigkeiten und bloße Pflichtverletzungen zu kriminalisieren. Daher hält sie es für möglich und nötig, sie durch andere Ansätze zu ergänzen. Auch bei den Tatbeständen, die Stratenwerth in Verhaltensdelikte einordnet, kann das Rechtsgutskonzept seine kritische Potenz entfalten, indem es solche Delikte in eine bestimmte Richtung lenkt. Insofern ist der Entwurf von Stratenwerth radikal, weil er das Rechtsgutskonzept über Bord wirft, um Grenzfälle zu lösen.

참고자료

· 없음