포괄일죄의 일부에 대한 확정판결의 기판력과 죄수 문제 (The Res Judicata of a Final Ruling and the Number of Crime on the part of Inclusive Crime)

서지정보

· 발행기관 : 한국형사소송법학회
· 수록지 정보 : 형사소송 이론과 실무 / 8권 / 2호 / 169 ~ 198페이지
· 저자명 : 김정한, 김현조

초록

본 논문은 ‘포괄일죄에 있어서 그 중간에 동종 범죄의 확정판결이 있는 경우 확정판결 전의 범행 부분과 확정판결 후의 범행부분은 분리되어 수죄로 되고 분리된 각 죄에 대하여 따로 주문을 선고하여야 한다.’고 판시한 대법원 판결과 그러한 입장을 지지하는 소위 ‘분리설’의 논리전개에 대해 비판적 입장에서의 분석을 목적으로 한 것이다.
분리설은 ‘규범의 경고’에 따른 ‘새로운 결의’, 즉 ‘고의의 갱신’을 근거로 확정판결 후의 행위부분은 독자적인 범죄를 구성한다는 논리를 전개하고 있다. 그러나 이러한 주장은 기판력의 범위 문제와 죄수의 문제를 혼동하고 있는 것으로 보인다. 죄수의 문제는 판결 이전에 이미 정해져 있는 것으로 판결에 의하여 결정되는 것이 아니다. 확정판결이 언제 있었고 그 효력이 어디까지 미치는지 등은 죄수의 결정에 아무런 영향을 주지 않는다. 이에 반하여 일죄 중 시간적 일부에만 기판력이 미치는 것도 얼마든지 가능하다. 일죄의 일부만이 기판력의 시적 범위에 해당하면 그 부분은 기판력이 미치므로 면소의 대상이 되고, 나머지 부분은 실체판결의 대상이 되는 것이다. 따라서 이러한 문제는 죄수의 문제가 아니라 기판력의 시적 범위의 문제에 불과하다고 해석하면 실체법상 일죄는 소송법상 일죄라는 실체적 정의도 거스르지 않고, 기판력의 적용·부적용의 경계도 명확히 하여 법적 안정성도 유지할 수 있을 것으로 보인다.
필자의 주장에 따라 대상판결1을 검토하면, 1, 2, 3죄는 모두 동일한 상습성의 발현, 즉 기판력 객관적 범위 내이므로 기판력의 시적 범위만 검토하면 된다. 1죄는 2죄 확정 전에 범한 죄이므로 2죄 확정판결의 기판력을 받아 면소판결의 대상이 됨에도 불구하고 벌금형을 선고받고 확정되었다. 어찌되었건 유죄판결 확정으로 기판력 발생하고, 그 확정 전에 범한 3죄는 1죄의 확정 전에 범한 죄이므로 이 역시 면소 대상이 된다고 보는 것이 타당하다. 만일 1죄가 면소판결을 받았다고 하더라도 면소판결 역시 기판력이 있으므로 3죄가 면소대상이 되는 것은 동일하다. 3죄를 처벌할 수 없다는 것이 법감정에 반하고 형사정책적 문제를 초래할 수 있지만, 이는 상습범의 법리적 문제이지 기판력의 문제는 아니다.

영어초록

The Supreme Court ruled that the crime before the ruling and the crime after the ruling were separated if there were a ruling on the part of inclusive crime. This paper is intended to criticize so-called ‘the separation theory’ supporting the Supreme Court's ruling. The separation theory develops arguments that the crime after the ruling is a new crime based on a new mens rea due to a warnings of norms.


However, such a claim is confusing the problem of the Res Judicata with the problem of the number of crime. The problem of the number of crime is already determined before the ruling, not by the ruling. When the ruling was made does not affect the decision on the number of crime. On the contrary, it is quite possible that the Res Judicata of a final ruling only affects one part of a crime in time. If part of the crime falls within the temporal scope of the Res Judicata, that part becomes the subject of acquittal of prosecution and the remaining part becomes the subject of conviction. Therefore, this problem is not the problem of the number of crime but the problem of the temporal scope of the Res Judicata.


If all three crimes are habitual crimes and the first crime is adjudicated after the second crime is adjudicated, the third crime must be declared the acquittal of prosecution. Because the third crime is within the temporal scope of the Res Judicata on the first crime. According to these conclusions, the criminal policy problem arises that the third crime can not be punished. However, such a problem should not be solved by the problem of the Res Judicata but it should be solved by the problem of habitual crime itself.

참고자료

· 없음