17세기말「울릉도쟁계」관련 조·일 교환공문(사본)의 증명력(Ⅱ): 국제재판에서의 입증책임·기준과 사서·사료의 증명력을 중심으로 (The Legal Status and Evidentiary Value of the Jukdo Chronicle in International Law and Adjudication)

서지정보

· 발행기관 : 대한국제법학회
· 수록지 정보 : 국제법학회논총 / 63권 / 4호 / 57 ~ 90페이지
· 저자명 : 박현진

초록

필자는 2013년 본 학술지에 게재된 논문(이하 ‘선행논문’)에서 17세기말 울릉도·독도 영유권을 둘러싼 조·일(朝·日)간 외교적 분쟁사건, 즉「울릉도쟁계」(竹島一件) (1693~1699) 관련 양국 간 일련의 교환공문의 존재와 내용을 기술하면서 동 교환공문이 영토·해양경계 분쟁을 규율하는 현대 국제(판례)법과 조약법이 확립한 규칙과 법리에 의하면 ‘국제협정’ 및 ‘약식조약’에 구성한다고 규정한 바 있다.「울릉도쟁계」는 양도서에 대한 조선(한국)의 역사적 권원(historic title)을 확립한 외교적 분쟁해결 사건으로서 그 의의가 자못 크다는 것이 필자의 관점이다. 이에 대하여 2017년의 한 연구(이하 ‘회의론’)는 필자가 “교환공문 그 자체”가 아니라 일본 측 기록(사료)인「죽도기사」(1726)에 ‘기초하여’ 여기에 현대 조약법의 규칙을 적용한 논지와 결론이 ‘무리가 있다’는 취지의 주장을 제기하였다.
필자의 선행논문은 양측 사서·사료와 문헌을 비교·검토하여 저술된 역사학계의 연구, 그리고 그 연구들이 인용한 양국 사서·사료에 기초하여 확립한 사실관계를 출발점으로 하여 작성된 것이다. 필자는「죽도기사」에 기초하여 논문을 작성한 것이 아니며, 실제로「죽도기사」는 필자의 선행논문에서 인용되고 있지 않다. 예컨대 선행논문은 나이토우 세이쮸우의『죽도와 독도』(국역본)를 인용한 바, 그는 이 저서에서 2번에 걸쳐 간략히「죽도기사」를 인용하고 있을 뿐이다. 당시 대마번(관리들)은 울릉도쟁계 당시 교섭의 일방 당사자(교섭주체)였던 덕천 막부로부터 제한된 교섭권을 위임받아 조선과 교섭에 임하고 외교공문 작성에 참여했으며,「죽도기사」는 교섭이 타결된 지 27년 후 대마번 측의 교섭준비·대책회의에 관해 기술·기록하고 양국 간 교환공문의 필사본을 수록한 문헌으로 알려져 있다.
회의론은 필자의 선행논문이「죽도기사」에 ‘기초하여’ 작성한 것으로 단정하고 그 논지(일련의 교환공문은 현대국제법상 ‘국제협정’·‘약식조약’을 구성한다)는 “교환공문 그 자체”에 기초하지 않은 것이므로 ‘무리가 있는’ 것으로 평가한다. 동시에 회의론은「죽도기사」를 양국 간 “유일한 국제합의문서의 집성”으로 규정하고 있는 바, 여기에서 “국제합의문서”라는 의미는「죽도기사」에 수록된 교환공문 ‘필사본’들이 “교환공문 그 자체” 또는 ‘교환공문 원본 또는 인증/공인 필사본’이라는 것을 전제로 할 때 가능한 평가라고 해석하는 것이 합리적이다. 그렇다면「죽도기사」(“교환공문 그 자체”)에 ‘기초하여’ 작성된 선행논문의 논지가 ‘무리가 있는’ 것이라는 주장은 성립하기 어렵다. 선행논문이 회의론의 주장대로「죽도기사」에 ‘기초한’ 것이라면, 그것은 “유일한 국제합의문서의 집성”에 기초한 것이며, 따라서 “교환공문 그 자체”에 기초하여 작성한 것으로 간주하는 것이 타당하지 않은가? 반대로「죽도기사」에 수록된 교환공문 ‘필사본’들이 “교환공문 그 자체”에 해당하지 않는다면, 그 필사본들은 출처가 명확하지 않아 그 신빙성(authenticity)을 신뢰하기 어려우므로「죽도기사」는 “유일한 국제합의문서의 집성”으로서의 역사적·법적 지위를 가질 수 없다. 이 경우「죽도기사」에 수록된 교환공문 필사본은 “교환공문 그 자체”는 아니므로「죽도기사」는 “유일한 국제합의문서의 집성”으로 평가될 수 없지 않은가? 필자는 회의론이 제기한 주장의 근거를 명확하게 이해하기 어렵고, 그 논지 또한 모순적이라는 점을 지적하지 않을 수 없다.
특히 당시 대마번은 조선 조정과 막부 사이에서 양측에 사실을 은폐하거나 막부를 기망하려 시도한 흔적도 발견된다.「죽도기사」의 기록의 객관성, 정확성과 신빙성에 대한 의구심을 정당화하는 소이이다. 또 당시 교섭의 주체는 조선 조정과 덕천막부였다는 점에서 대마번 측에서 작성한 기록은 당시 일본(국가)의 중앙정부인 덕천막부의 의사·입장을 직접 입증하는 사료로 보기는 어렵다. 국가(정부) 사료가 아닌「죽도기사」의 사료로서의 증명력은 오직「죽도기사」가 막부의 공식 의사를 대표한 것으로 입증된 경우에 한해 직접증거로서의 지위와 가치를 가진다고 볼 수 있다. 이는「죽도기사」가 국가사료인『숙종실록』과는 다른 성격을 가진 사료임을 시사한다. 따라서「죽도기사」의 기술·기록은 일본 측 다른 사서·사료와 한국 측 사서·사료 등 다른 보강증거에 의하여 그 객관성·신빙성이 검증·확인될 때 비로소 그 증명력을 온전히 인정받을 수 있을 것이다.
다만「죽도기사」가 일본의 울릉도·독도 영유권을 부인하는 입장을 여러 곳에서 표명하고 있다면, 이는 영토문제와 같은 국가의 중요한 문제에 관해 단순히 대마번의 의사를 대변한 것이 아니라, 막부 측의 공식 의사를 “설득력있게” 또는 “충분한 정도로”(입증기준) 대변한 것으로 해석될 수 있는 개연성이 남아 있다.「울릉도쟁계」관련 조·일 교환공문의 존재·내용 및 울릉도·독도의 영유권 귀속 관련 합의에 관한 증거사실(evidentiary facts)은「죽도기사」가 아니더라도 양측의 다른 사서·사료에 의해 충분히 확인되고 있다. 양국 사서·사료들이 주요 사실에 관해 “설득력있게” 또는 “충분하게” 설명하고, 또 이에 관해 양측 간 다툼이 없다면, 그러한 증거사실은 교환공문 원본(공인 필사본)의 일부 부재에도 불구하고 합리적으로 추론되는 사실일 것이다(ICJ의 콜퓨 해협 사건 판결).
더욱이「울릉도쟁계」관련 일본 측 공문의 필사본 3건이 현존하고 있는 사실이 확인되고 있으며, 교환공문의 존재 및 핵심적 내용 자체에 대하여 양국 간 다툼이 있는 것은 아니다. 또 ICJ 등 국제재판소의 재판절차를 보면 당사자 간 다툼이 없는 사실관계에 기초하여 이에 규칙과 법리를 적용하여 판결하는 경향을 보이고 있다(동부 그린란드 사건 판결 등). 즉 입증책임·기준의 요건을 유연하게 적용하는 태도를 보이고 있다. 회의론은 양국의 사서·사료와 문헌을 비교·검토하지 않고, 단지 3건의 일본 측 문헌·사료에 기초하여 논지를 전개한다. 회의론은 이러한 접근법이 수반할 수 있는 논지의 타당성의 한계에 대하여 언급하지 않고 있다. 또 선행논문의 논지에 대하여 단순히 ‘무리가 있다’는 문제제기에 그치고 그러한 해석을 구체화·정당화하는 논증·추론을 거친 자신의 구체적 논지와 결론을 제시하지 않음으로써 회의론의 구체적 논지와 효과를 정확히 가늠·추론하기 어려운 점은 아쉬운 점이다.

영어초록

In a 2013 article contributed to this Journal, this writer undertook an analysis of the legal status and effect of a series of letters exchanged in the late 17th century between Joseon and Japan over the ownership of Ulleungdo and Dokdo located in the midst of the East Sea/Sea of Japan. The diplomatic skirmish[鬱陵島爭界(Ulleungdo Jaenggye) or 竹島一件: 1693~1699] had resulted in an agreement recognizing Joseon’s title to Dagelet and its dependency Dokdo, following the procrastinated negotiations and diplomatic correspondence. My conclusion was that they constituted, in the terminology of modern international law, an international agreement or a treaty concluded in simplified form.
Scepticism was voiced in a 2017 paper in another vernacular journal Dokdo Research(『獨島硏究』), arguing that unreasonable was my thesis allegedly based on the Japanese Jukdo Chronicle(竹嶋紀事: 1726) which, it stated, neither was nor contained “the exchanged letters per se.” The skepticism nevertheless characterized the Jukdo Chronicle as the “only (surviving or remaining) complete collection of the documents of the international agreement.” It is not at all clear to my mind whether in stating or arguing so, he really intended to mean that the Chronicle was the only anthology of the “exchanged diplomatic letters per se.” The Jukdo Chronicle is known to have been compiled 27 years after the conclusion of the bilateral agreement by the officials of the Seigneur of Tsushima Island(對馬島), a Japanese provincial vassal who had been mandated by the Edo Shogunate to engage with limited capacity and powers in the bilateral parleys and draw up diplomatic correspondence. Technically speaking, the Chronicle may not constitute Japanese national historical materials. And it is a matter of speculation or inferences whether the Chronicle should be taken as direct evidence of the intention and position of the Edo Shogunate, the then Japanese central government.
For clarification purposes, first of all, it should be made abundantly plain that my previous article was not in the least built upon the Jukdo Chronicle. Instead, it was written on the basis of various historical studies of both countries and of the respective historical records and materials they had relied on. Second, it seems quite odd and inconsistent for the scepticism to characterize the Chronicle as the “only comprehensive collection of the documents of the international agreement” on the one hand and to dismiss my thesis based allegedly on the same Chronicle as not well founded on the other.
Granted that such an attribution was not an appraisal of the admissibility and evidentiary value of the Chronicle, it still may well be asked in this context. Was the skepticism's assessment based on the exchanged diplomatic letters per se? Did it mean that the Chronicle's collection was and consisted of genuine transcripts of the original handwritten documents? If so, there would be little justification for the scepticism’s argument that my thesis was unreasonable, since in this case my article has been allegedly based on the Chronicle and on the same exchanged diplomatic letters per se contained therein.
If on the other hand he intended to mean that the Chronicle was not and did not represent a collection of the exchanged letters per se, how could the scepticism have possibly been able to describe the Chronicle as such(the “only complete collection of the documents of the international agreement”)? In either case, anyway, nobody could now authoritatively certify or guarantee that the Chronicle was the only genuine and authentic collection of the original handwritten texts of the entire diplomatic letters exchanged without closely collating other historical materials of both countries.
Here, one may encounter an inescapable situation of antimony or contradiction in the argument of the scepticism. One logical inference would lead one to conclude that historical sources describing or recording Ulleungdo Jaenggye without annexing or attaching the “original” documents will not be admissible or will have a limited probative value and that any legal analysis based on such secondary evidence would be unreasonable. In the view of this writer, however, even in the absence of the Jukdo Chronicle, the facts relating to Ulleungdo Jaenggye can be ascertained, inferred and established by examining, cross-checking and investigating various historical records and sources of both countries.
Again, it is doubted if historical records or materials compiled and produced by a provincial government, as opposed to those by the central government(its ministries or departments), will be admissible as direct evidence proving sufficiently the intention of the state. International jurisprudence has demonstrated reluctance to grant acts of a local government relating to territorial acquisition a full legal effect and evidentiary value(the ICJ's 1959 Belgium/Netherlands Frontier Land case and 1962 Temple of Preah Vihear case).
For all discussions above, nevertheless, in reasoned or seasoned consideration of international jurisprudence, the Jukdo Chronicle may well be adduced as admissible and invoked as having a considerable evidentiary value, provided it had, as clearly demonstrated in a recent historical study by Korean scholars, indicated in many places that the ownership of Ulleungdo and Dokdo was vested in Joseon. Such references and admissions may well be invoked and recognized as constituting conclusive evidence of Japanese relinquishment of any claims to Dokdo.
For in this case, it can reasonably be inferred that the position on such an important question could not have been expressed by the Tsushima governor on his own in the absence of any directions or instructions from the Edo Shogunate. The Jukdo Chronicle may well then be resorted to and cited as evidence having sufficiently or convincingly proved or corroborated Korean historic title to Dokdo.

참고자료

· 없음