로마규정 제28조 (가) 지휘관 책임의 국내이행법률 분석 < 국제형사재판소 관할 범죄의 처벌 등에 관한 법률 제5조, 제15조의 내용 및 문제점을 중심으로 > (Legal Analysis of Implementation Law of Commander responsibilities by Article 28 (a) of the Rome Statute)

서지정보

· 발행기관 : 법무부
· 수록지 정보 : 통일과 법률 / 32호 / 45 ~ 84페이지
· 저자명 : 김경한

초록

로마규정 제28조 (가) 및 국제형사범죄법 제5조 및 제15조의 지휘관 책임은 그 주체에게 ‘실효적인 통제를 행사하는 군지휘관’의 진정신분을 요한다. 부하를 통제할 실질적인 능력이 있는 자에게 실효적인 통제가 인정되고, 실효적인 통제를 가진 자는 사실상의 지휘관으로서 군지휘관에 포함되므로, 지휘관이 실효적인 통제를 가졌는지 여부는 신분의 핵심적인 요소이다.
지휘관 책임은 지휘관이 실질적인 능력을 가지는 범위의 작위의무를 부과한다. 작위의무의 내용은 방지․억제․회부의무이나, 그 위반은 제5조의 경우 방지에 ‘필요한 상당한 조치’, 제15조 제1항의 경우 방지 또는 제지의 ‘직무를 게을리하거나 유기하였는지’ 여부를 종합적으로 판단한다. 방지․억제․회부의 작위의무를 부과하고 그 의무불이행의 부작위를 처벌하는 구성요건을 규정하므로 진정부작위범에 해당한다.
지휘관 책임은 지휘관의 실효적인 통제 하에 이는 부하의 중대한 국제범죄에 대해 지휘관이 형사책임을 지는 것이며, 이는 타인의 불법행위에 대한 책임을 확장시킨다는 점에서 범죄체계론상 공범론에 위치하나, 국제형사범죄법은 그 범죄와 형벌을 포함한 독립된 구성요건으로 규정하였다. 다만 공범책임 중 이중의 주관적 구성요건은 마찬가지로 요구되나, 국제형법은 그 중 부하의 중대한 국제범죄에 대한 인식 없는 과실을 규정하여 주관적 구성요건을 완화시키는 시도를 계속하여 왔다. 독일 국제형법전 또한 이중의 주관적 구성요건의 인식의 대상 및 정도를 기준으로 세분화된 법정형을 규정하였다.
독일 국제형법전 제4조를 참조한 국제형사범죄법 제5조의 책임은 로마규정 제28조 (가) 중에서 부하의 중대한 국제범죄를 알았고(knew) 방지의무를 고의로 불이행한 경우의 사실관계를 추출하여 따로 강력하게 처벌하는 규정인 반면, 동법 제15조의 책임은 나머지 로마규정의 보충성 원칙을 위하여 로마규정 제28조 (가)의 나머지 규율범위를 처벌하는 취지의 규정이다. 그러나 국제형사범죄법 제15조는 부하의 중대한 국제범죄에 대한 주관적 구성요건 완화를 규정하지 않아 위 제5조와 규율범위가 겹치는 문제가 있으므로 그 완화 요건을 삽입하는 방향의 법 개정이 필요하다.
국제형사범죄법 제5조는 부작위의 규정형식 및 종속성 면에서 양벌규정과는 다른 개념으로 보아야 하고, 동법 제5조 및 제15조의 부하의 중대한 국제범죄는 지휘관에게 작위의무자의 신분과 작위의무의 내용을 인식시켜주므로 진정부작위범인 지휘관 책임의 구성요건적 상황에 해당한다.
위 국제형사범죄법 제5조 및 제15조의 처벌규정은 북한의 수용소 상황에 적용가능하며 북한 인권실태의 개선에 활용될 수 있다.

영어초록

The commander's responsibility under Article 28 (a) of the Rome Statute and its domestic implementation act,「Act on punishment, etc. of crimes under jurisdiction of the international criminal court」, requires certain status of commander who exercises effective control over the subordinates, The one who owns material ability to control over the subordinates is considered exercising effective control over them. And those actually exercising the power of superiors is included in the meaning of commander. Consequently, the standard of ‘effective control’ is main issue of the element of status.
The commander’s responsibility imposes several duty to act within the boundary of commander’s material ability. The content of the duty is to prevent, repress and submit the subordinates’ commissions. But whether the commander violated the duty or not is comprehensively decided by whether the one implemented ‘all necessary and reasonable measures’ in case of Article 5, ‘not neglecting the one’s duty to prevent or stop subordinates’ in case of Article 15. It impose the obligation to prevent, repress, and submit the offense and penalize the omission of the obligation to comply.
Since the commander is responsible for the criminal responsibility of his subordinate’s commissions and that this extends criminal responsibility for the misconduct of others, It is located in the theories about co-perpetrator or accomplice. But the domestic implementation act provided it as an independent article which not only includes elements of the crime but also its statutory punishment. Nevertheless, like the accomplice, dual subjective element of crimes are required in commander’s responsibility. International criminal jurisprudence constantly tried to widen the subjective element about the subordinatees commissions by providing ‘should have known’ or ‘could have known’ standard. German implementation law also classified various types of commander’s responsibility by considering dual subjective elements.
Among the coverage of Article 28 (a) of the Rome Statute, Article 5 of the domestic implementation act stipulates certain situation that (1) the type of omission is a failure to prevent, (2) the commander knew the subordinates’ commissions, and (3) the commander intently failed to prevent the subordinates’ commissions. The responsibility of Article 15 of this act is to penalize the rest of scope of discipline of Article 28 (a) of the Rome Statute. As article 15 of this act did not provide the alleviation of subject element about the subordinates’ commissions, needs to be revised.
Article 5 is not the joint punishment provision because of the different type of omissions, and dependency to the subordinates’ commissions. As subordinates’ commissions informs the commander what should be done, the situation is the part of the object element which is highly related to the other object elements of the commander’s responsibility.

참고자료

· 없음