‘불확정 부관(개방형 부관)’에 대한 법적 검토 ― 협의, 협약(계약) 체결, 사후 승인신청 등을 요하는 부관의 법적 문제점 ― (A Study on Conditional Administrative-Agency Decisions, Where the Conditions Require Additional Consultation, Agreement, or Approval)

서지정보

· 발행기관 : 행정법이론실무학회
· 수록지 정보 : 행정법연구 / 48호 / 153 ~ 184페이지
· 저자명 : 이승민

초록

행정행위 유형이 복잡해지고 다단계 행정이 요구되면서 그 내용이 명확히 특정되지 않은 유형의 부관이 늘어나고 있다. 예를 들면, 부관 자체에서 향후 별도의 협의나 협약(계약) 체결 등을 요구하거나, 대상 사업 완료 이후의 법령 변경을 반영하여 행정청의 승인을 전제로 추가적인 의무를 이행하도록 하는 유형의 부관이 그것이다. 이러한 부관을 ‘불확정 부관’ 또는 ‘개방형 부관’이라고 부를 수 있을 것인데, 이는 비공식적 행정작용으로 분류하기 보다는 부관의 한 유형으로 포섭하여 법치행정의 관점에서 그 허용가능성, 한계 및 쟁송방법 등에 대해 논의할 필요가 있다.
‘불확정 부관’은 그 불특정성ㆍ불명확성으로 인하여 수허가자의 법적 지위를 불안정하게 하고, 행정청의 과도한 요구를 관철시키는 수단이 될 수 있으며, 법적 안정성이 결여될 수 있기 때문에, 이를 허용하지 않거나 허용하더라도 그 한계를 엄격하게 설정해야 한다. 이에 대해서는 일반적인 부관이 갖는 한계가 그대로 적용되는 것 외에, 그것이 부관의 본질적 한계를 준수하고 있는지에 대해 특히 엄격한 심사가 필요하며, 최초의 부관 내용과 그에 후행하는 협의, 협약 체결 등의 내용을 한꺼번에 고려하여 그 전체적인 내용이 부관으로서의 한계를 준수하고 있는지 여부를 심사대상으로 삼아야 할 것이다. ‘불확정 부관’ 부가시점과 관련하여, 사후부관으로 ‘불확정 부관’을 부가하는 것은 엄격하게 해석해야 하며, ‘불확정 부관’의 사후변경은 일반적인 부관의 경우와 유사하게 취급할 수 있겠지만 그 경우에도 사정변경을 이유로 ‘불확정 부관’의 내용을 사후적으로 변경하는 것은 제한할 필요가 있다.
‘불확정 부관’에 의해 협의나 협약 체결이 요구되는 경우, 상대방인 수허가자가 여기에 성실히 응하면 ‘불확정 부관’에 따른 의무는 이행된 것으로 보아야 하며, 수허가자가 불성실하게 응하거나 이를 해태하더라도 행정청이 협의나 협약의 내용을 형성할 수는 없다고 할 것이다. 또한, ‘불확정 부관’에 따른 협의나 협약의 하자는 ‘불확정 부관’ 자체에 대한 하자를 구성하게 되며, 이때 ‘불확정 부관’에 대한 제소기간은 협의가 완료되는 시점이나 협약이 체결된 시점을 기준으로 제소기간을 기산할 필요가 있고, 그렇지 않다면 사정변경을 이유로 한 직권철회 청구 또는 부관의 변경신청이 허용되어야 한다. 만약 협약을 체결하여 그 내용대로 이행을 마치고 사업도 완료된 상태에서 ‘불확정 부관’의 하자를 다투고자 하는 상황이라면, 제소기간의 기산점을 더 유연하게 해석하거나, ‘불확정 부관’의 무효사유를 넓게 해석하는 등의 방안을 고려할 필요가 있다. 이 밖에, ‘불확정 부관’에 대해서는 그 법적 성질을 불문하고 독립취소가능성을 인정하는 것이 바람직하다.
한편, ‘불확정 부관’에 따라 협의를 하거나 협약을 체결하고 이후 이를 이행하는 과정에서 발생한 행정청의 위법사항은 대상 사업과 관련되거나 본체인 행정행위와의 연속선상에서 이루어지는 후행 행정행위에 대한 쟁송에서 다툴 수 있어야 할 것이다. 그리고 행정청이 ‘불확정 부관’의 이행을 위한 인ㆍ허가 등을 거부할 경우, 신의성실의 원칙 등을 고려하여 그 위법성 심사기준을 강화할 필요가 있다.
‘불확정 부관’에 따라 협의가 이루어진 경우, 해당 협의의 하자는 ‘불확정 부관’에 대한 쟁송절차에서 다투는 것이 바람직하다. 반면, ‘불확정 부관’에 따라 체결된 협약의 내용이 선행 행정행위나 다른 부관에 배치되어 효력이 인정되지 않는 경우, 수허가자는 행정청을 상대로 협약 내용의 변경, 감액, 채무부존재확인, 협약의 무효확인 등 청구를 공법상 당사자소송의 형태로 제기할 수 있을 것이다. 협약이 체결된 이후 그 유ㆍ무효 및 이행에 관한 다툼 역시 공법상 당사자소송에 의해야 할 것인데, ‘불확정 부관’에 따른 협약에 대해서는 의사표시의 하자를 더 넓게 인정하고, 민법 제2조, 제103조, 제104조의 요건도 완화하여 적용할 필요가 있다.
‘불확정 부관’의 내용에 행정청의 승인과 같은 행정행위가 포함될 경우, 그 법적 근거 유무에 따라 해당 행정행위의 법적 성격이 달라진다. 명확한 법적 근거가 없다면 해당 행정행위는 무효로 보거나, 아니면 이를 ‘협의’로 해석하고 ‘불확정 부관’에 수반되는 협의의 경우와 동일하게 취급해야 할 것이다.

영어초록

As administrative oversight has become more complicated, and multi-tiered administrative authority has become more necessary, novel forms of administrative approvals and licenses are proliferating. Increasingly, these approvals have indeterminate conditions that obligate the applicant to subsequently seek an additional agency consultation, to reach an agreement with the administrative agency or agencies regarding the details, or to receive further approval from the agency or agencies at a future time.
For example, a recipient of a license or licenses in connection with a construction project may be required, by the terms of the license, to consult with the agency, or to conclude an agreement with the agency, before undertaking certain steps in the project. Or the licensee might be required to submit a plan to comply with any amended regulation affecting the project—for example, a new regulation on water-pipe capacity—and get approval for the plan from the relevant agency. Such conditional approvals may be called “approvals with indeterminate conditions” or “approvals with open conditions.” These sorts of indeterminate conditions must be discussed and thoroughly reviewed in terms of the rule of law. How permissible these kinds of conditions are is somewhat unclear, because (i) they lack specificity and leave the applicant’s legal status uncertain and unstable; (ii) they could be a pretext for agencies to make excessive demands; and (iii) they may harm the legal stability of the regulatory system generally.
Therefore, if such conditions are allowed there should be limitations. Legal restrictions applicable to normal conditional approvals—which have been established and developed through judicial precedents, doctrines, and theories—should be applied to these indeterminate conditions in the same or an even stricter way. In addition, the time limit for filing an administrative-law action to challenge such indeterminate conditions should be extended until the concrete obligations imposed by the conditions become clear by way of actually engaging in the future required consultation, or attempting to reach a required agreement. And a more stringent standard of judicial review against agencies’ decisions should be adopted.

참고자료

· 없음