체육시설법상 회원모집계획 검토결과 통보의 법적 성격 - 대법원 2009.2.26.선고 2006두16243 판결을 중심으로 (Der Rechtscharakter der Mitteilung des Űberprűfungsergebnisses in Bezug auf den Mitgliedschaftsaufnahmeplan von Golfplȁtzen)

서지정보

· 발행기관 : 전북대학교 부설법학연구소
· 수록지 정보 : 법학연구 / 49권 / 333 ~ 360페이지
· 저자명 : 이경운

초록

체육시설법은 골프장 회원모집에 대하여 사업자로 하여금 모집계획서를 행정청에 제출하게 하고 행정청은 계획서를 검토하여 그 결과를 통보하도록 규정한다. 판례는 계획서의 제출 을 신고로 보고 그에 대한 검토결과의 통보를 이른바‘수리를 요하는 신고’에서의 수리로 보 았다. 골프장 회원모집에 대한 규제의 취지는 골프장 회원권 관련 분쟁을 행정기관의 사전 개입을 통해서 예방하려는 것이다. 체육시설법은 제출과 검토에 관한 사항을 시행령에 위임하였 고 시행령의 검토 관련 규정을 보면 계획에 대한 실질적 심사과정을 전제한다. 그렇다면 검 토결과 통보는 계획대로 회원 모집을 할 수 있는지 여부에 대한 행정청의 적극적 의사표시라는 점에서 허가와 본질적으로 다르지 않다. 그렇다면, 입법자는 검토결과 통보라는 이례적인 수단을 사용할 것이 아니라 허가나 승인이라는 익숙한 수단을 사용하였어야 할 것이다. 행정 실무나 관계인의 인식도 검토결과 통보를 금지해제라는 의미의 승인으로 보아 왔다. 다만, 이처럼 강한 규제를 할 필요가 있는지는 다른 유사한 법령과 비교할 때 의문스럽다. 그러나 관계법령의 규율을 무시하고 형평의 논리로만 행정 수단을 해석할 수는 없다. 규제의 종류와 정도는 법원이 아니라 입법자가 정하기 때문이다.
그러므로 모집계획제출을 신고로, 검토결과 통보를 신고의 수리로 보는 판례는 적절하지 않다.

영어초록

Das Sportanlagengesetz regelt, dass der Unternehmer den Mitglieds- aufnahmeplan an die Verwaltungsbehȍrde vorlegt und die Behȍrde nach der Ȕberprȕfung dieses Plans das Ergebnis mitteilt. Die Rechtsprechung erkannte die Mitteilung als eine Verwaltungsverfȕgung an. Neben der Durchfȕhrung der Aufgaben des Eingriffs bzw. der Leistung dient der moderne Staat der Schaffung und Gewȁhrleistung der Ordnung, die zum wȕnschenswerten Gemeinwohl fȕhrt, indem der Staat gegen den Verkehr zwischen Privatpersonen einschreitet. Mit der Ausdehnung der Staatsaufgaben ist es notwendig geworden, die Einschreitungmaßnahme eines Verwaltungsorgans als eine Verwaltungsverfȕgung anzuerkennen um den Rechtsstatus einzelnen Staatsbȕrgers zu gewȁhrleisten. Dadurch kȍnnen die Vorteilswirkungen des verwaltungsprozessrechtlichen Rechtsmittels im Vergleich zu dem zivilprozessrechtlichen Rechtsmittel entfaltet werden. Aus dieser Perspektive sieht das Oberste Gericht richtiger Weise die Vorlage des Mitgliedsaufnahmeplans als eine Anzeige und die Mitteilung ȕber deren Ȕberprȕfung als eine Verwaltungsverfȕgung. Nach Erwȁgung des Obersten Gerichts ist diese Ȕberprȕfungsmitteilung trotz des Wortlauts ‘Mitteilung’ keine Genehmigungsmitteilung, sondern ein Bericht ȕber die Tatsache, dass es eine ‘Annahme’ gegeben hat. Nach dem damals geltenden Sportanlagengesetz -in dem keine besondere nachtrȁgliche Regulierung gegeben hat- muss es schwierig gewesen sein, diese als eine Genehmigungsmitteilung zu bewerten. Ob diese Auffassung aber auch nach dem jetzt geltenden Recht aufrechterhȁlt, ist fraglich. Das geltende Gesetz reguliert den Aufnahmeplan des Unternehmers durch die Sanktionsmaßnahmen wie z.B. die Abhilfeanordnung und Anfechtung der Eintragung etc. Meines Erachtens kȍnnte es bei der Betrachtung der bisherigen Aufteilung des Verwaltungsaktes mȍglich sein, unter der Vorlage ein Antrag und der Mitteilung eine Verwaltungswirkung im engeren Sinne zu verstehen, die den Charakter einer Genehmigung oder Erlaubnis hat.

참고자료

· 없음