판덱텐 법학의 점유개념과 점유 보호에 관하여 - 사비니와 예링의 긴장관계를 중심으로 - (On the Concept of Possession and the Protection of Possession in Pandectist Jurisprudence - Focusing on the Tension between Savigny and Jhering -)

서지정보

· 발행기관 : 한국사법학회
· 수록지 정보 : 비교사법 / 31권 / 4호 / 53 ~ 81페이지
· 저자명 : 김형석

초록

점유는 법인가 사실인가라는 오래되고 집요하게 물어진 물음에서 보여지는 것처럼, 사실적인 지배 상태 그 자체- 그러한 상태가 정당하게 성립된 것인지 아닌지를 따지지 않고- 를 보호하는 특수한 법적인 제도로서 점유는 로마법 시기부터 그 성격을 둘러싸고 첨예한 견해 대립이 있어 왔다. 사비니는 점유의 본질을 사용취득 제도(usucapio)와 특시명령(interdictum)의 결합으로 보며, 이러한 결합으로 인해 점유가 마치 한쪽 면으로는 사실로서, 다른 한쪽 면으로는 법으로서 드러나는 이중적인 성격을 가지게 되었다고 말한다. 그런데 점유 제도의 본질을 이루는 로마법상의 특시명령을 보면, 사실적인 지배상태 그 자체를 직접적인 보호 법익으로 삼고 그것의 침해를 규율하는 현행 민법과는 달리, 로마법상의 특시명령에서는 ‘흠 있는 방식으로’ 점유를 획득한 자의 경우, 즉 어떤 자의 점유를 폭력(vi), 비밀리에(clam) 혹은 부탁으로(precario) 이전 시킨 자의 경우에는, 그 점유를 탈취당한 자가 다시 빼앗긴 점유를 탈취자로부터 마찬가지로 흠 있는 방식으로 회복하는 경우에는 특시명령상의 보호를 제공해 주지 않았다. 이것을 ‘점유 (보호) 관계의 상대성’이라고 하는데, 이러한 상대적으로 완화된 원래의 특시명령상의 점유 법리는 실질적으로 물적인 자신관계를 사실상 배분해 주는 기능을 수행해 왔고, 이는 1) 점유 관계의 배분적 할당 원칙 2) 점유권과 본권의 평행의 원칙 3) 점유 공백 최소화의 세 개의 원칙으로 설명될 수 있다. 한편 예링은 점유 취득의 정신적 요소인 animus의 본질을 ‘자주의사’라고 본 사비니의 견해에 대해, 그것은 당사자의 주관적인 요소에 점유의 법적인 판단을 맡겨버린 것이라고 비판하며 그 대안으로 점유의 본질을 지배의지가 바깥으로 표출된 행위(animus)와 그 행위가 들어 있는 외적인 구성요건(corpus)인 공간관계의 결합으로 본다. 그런데 이러한 예링의 공간관계론은 점유의 직접적인 대상인 점유물 자체와 그것이 놓여 있는 공간을 분리시키는 이론으로써, 점유의 corpus를 기존의 사물에 대한 사실적인 지배력 그 자체가 아니라, 그 사물이 놓여 있는 보관영역(custodia)으로 파악하는 것이다. 한편 사비니는 설명적 정당화를 수행하는 이념적인 기술의 관점에서 점유제도의 본질의 한 부분을 포착하기는 하였으나 준점유 제도까지 포함하는 점유제도 일반의 이념으로서, 앞서 언급된 세 원칙으로 정립시키는데 까지는 나아가지 못하였다. 예링은 공간관계론을 통하여 점유 개념의 물적 요소의 해명에는 어느 정도 성공하였으나 실증주의적인 관점에 매몰된 나머지, 점유제도의 본질을 그것을 설명하고 정당화시키는 법원리의 관점에서 파악하는데 실패하였고 오히려 점유법의 보호이익을 주체의 의지에 기인한 독자적인 지배권으로 봄으로써, 개인 상호간의 갈등을 조정하기 보다는 조장하는 쪽으로 나아간 감이 있다.

영어초록

As seen in the persistent and long-standing question of whether possession is a matter of law or fact, possession has been a subject of sharp debate since Roman law, as a unique legal institution that protects a factual state of control in and of itself—without examining whether that state was established legitimately. Savigny views the essence of possession as the combination of usucapio (acquisition by use) and interdictum (special commands), suggesting that possession thereby acquires a dual nature, manifesting on one hand as a fact, and on the other hand as law.
However, looking at the Roman law’s interdictum, which forms the essence of the possession system, it differs from current civil law that directly protects the factual state of control as a legal interest and regulates its infringement. In Roman law’s interdictum, if possession was obtained ‘in a flawed manner’—namely, by force (vi), in secret (clam), or by request (precario)—the one dispossessed was not granted legal protection through interdictum if they, in turn, reclaimed their possession in a similarly flawed manner from the dispossessor. This is referred to as the ‘relativity of the protective relationship of possession.’ This original, relatively relaxed doctrine of possession under interdictum practically functioned to distribute the factual possession relationship of property, which can be explained by three principles: (1) the principle of distributive allocation of possession relations, (2) the principle of parallelism between possession and real rights, and (3) the principle of minimizing possession gaps.
Meanwhile, Jhering criticizes Savigny’s view that the mental element of acquiring possession, animus, is essentially ‘the will to own,’ arguing that this entrusts the legal determination of possession to the subjective element of the parties. As an alternative, Jhering considers the essence of possession to be the combination of animus as the outwardly expressed intent to control and the external constituent element (corpus), which is the spatial relationship in which that intent resides. Jhering’s spatial relationship theory, however, separates the possessed object itself from the space it occupies, interpreting the corpus of possession not as actual control over the object, but as the custodial sphere (custodia) in which the object is located.
On the one hand, Savigny captured part of the essence of the possession system from the perspective of an ideological description that justifies and explains, yet he did not advance to establish the aforementioned three principles as the ideal for the general system of possession, including quasi-possession. Jhering, to some extent, succeeded in elucidating the material aspect of the concept of possession through his spatial relationship theory, but, overly immersed in a positivist perspective, he failed to understand the essence of the possession system from the standpoint of legal principles that justify and explain it. Instead, he regarded the legal interest of possession as an independent control right derived from the intent of the subject, which tended to foster, rather than resolve, conflicts between individuals.

참고자료

· 없음