교사범의 공범관계이탈과 관련한 대법원의 판단에 대한 비판― 대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도7407 판결 ― (Deviation from an accomplice)

서지정보

· 발행기관 : 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소
· 수록지 정보 : 서울법학 / 22권 / 1호 / 105 ~ 138페이지
· 저자명 : 김정환

초록

甲은 스스로 자신의 행위를 판단하여 결정하는 乙에게 공갈을 교사한 후 乙이 예비행위를 하자 자신이 금품을 제공하겠다면서 이를 만류하였지만, 乙은 공갈행위에 나아갔다. 이에 대하여 대법원은 甲에게 공갈교사를 인정하였다. 이 판결에서 대법원은 첫째, 공범관계의 이탈이라는 개념을 공모관계의 이탈이란 개념과 구별하여 사용하면서, 결과가 발생한 경우에는 공범의 중지미수의 법리를 적용하지 않는다는 것을 보여주었다. 둘째, 교사범에서 공범관계의 이탈이란 개념은 정범의 실행행위 착수 이전에 교사범의 이탈행위가 있어야 사용함을 보여주었다. 셋째, 교사범에서 공범관계의 이탈이 인정되기 위해서는 교사범에 의하여 형성된 피교사자의 범죄실행결의의 해소가 필요한데, 전화상으로 그 동안의 수고비를 주겠으니 단념하라고 만류하는 정도로는 그것을 인정하기에 불충분하다고 판단하였다. 넷째, 교사범에서 공범관계의 이탈을 인정하기 위해서 범죄실행결의의 해소가 필요한 것은, 공범의 처벌근거를 종속적 야기설로 취하기 때문임을 확인하였다. 종속적 야기설은 인과적 공범론이라 할 수 있는데, 이에 의하면 교사행위와 정범의 실행행위 간에 인과관계가 인정되면 교사범의 이탈을 인정할 수 없게 된다. 다섯째, 교사행위와 정범의 실행행위 간의 인과관계는 상당인과관계설에 따라 판단함을 보여주었다.
이렇듯 대상판결은 공범관계의 이탈이라는 개념을 사용하고 교사범에서 이를 인정하기 위한 기준을 제시하였으며, 사안의 포섭을 위하여 교사범의 처벌근거를 제시하고 이에 따라 결론을 도출하고 있다. 이러한 전체적인 논리구조는 법리적인 측면에서 매우 높이 평가할 수 있다.
하지만 대상판결에 대해서는 몇 가지 비판이 가능하다. 첫째, 대법원은 공범관계의 이탈이라는 개념을 사용하였지만, 그 실익은 없었다. 미수범이란 개념은 결과가 발생했더라도 행위와 결과 간에 인과관계가 인정되지 않는 경우에도 사용하므로, 미수범의 일반이론에 따라 인과관계의 존부를 판단한 것과 결론적으로 다르지 않기 때문이다. 공범의 중지미수 등에 비추어 공범관계의 이탈의 경우에서 귀책의 범위를 좀더 좁게 인정할 때 비로소 공범관계의 이탈이라는 개념을 사용할 실익이 있는 것이다.
둘째, 상당인과관계설에 따라 인과관계를 판단하면서 인과관계를 인정하는 논거를 제시하지 않고 있다. 이는 상당인과관계설 자체가 가지고 있는 판단기준의 불명확성과 법관의 직관적 정의관념에 의존하여 판단하기 쉬움을 대상판결에서도 보여주고 있다.
셋째, 공갈의 교사를 받은 후 교사자로부터 금품제공을 조건으로 하는 범죄실행의 만류를 받고서도 자신의 행위지배 하에 공갈행위에 나아간 乙의 행위반가치에 비하여, 스스로 자신의 행위를 판단하여 결정하는 乙에게 공갈을 교사한 후 乙이 예비행위를 하지 자신이 금품을 제공하겠다면서 이를 만류한 甲의 행위반가치가 작다고 생각된다. 형법 제31조 제1항에서 정범과 교사범을 동일한 형으로 처벌하도록 규정한 것을 고려하면 교사범의 불법성이 정범의 불법성에 대등한 경우에 교사범으로 인정해야 함에도 불구하고, 甲에게 교사범을 인정하여 乙과 동일한 법정형을 적용한 것에 찬성할 수 없다.

영어초록

Under Article 31 (1) of Criminal Act, for a person who instigates another to commit a crime, the same punishment shall be applied to the instigator as one who actually commits the crime. When a person is instigated and consents to carry out a crime but does not reach the commencement stage for the commission thereof, the punishment for conspiracies or preparations thereof shall apply mutatis mutandis to the instigator and the instigated person, according to the Article 31 (2) Criminal Act. However, there is no direct provision for the case, that even if the instigated principal has committed the instigated crime, the instigator changed his mind and withdrew his abetment before the principal has committed the offence. Supreme Court Decision 2012Do7407 delivered on Nov. 15, 2012 is about this case.
The Supreme Court has used a concept known as ‘Deviation from an accomplice’ in this ruling. The Supreme Court said that to deviate from an accomplice it was not enough just to ask the instigated person to stop the instigated offence, something had to be done. The Supreme Court has necessitated the elimination of the causal relationship between instigation and principal's offence for the deviation from an accomplice.
However, I have a problem with using of the concept of ‘Deviation from an accomplice’ in this way. Because we can come to the same conclusion only with the concept of the causal relationship, without using the concept of ‘Deviation from an accomplice’.

참고자료

· 없음