다단계 행정행위 소고 - 행정상 확약과 가행정행위를 중심으로 - (A study on a set of administrative function steps)

서지정보

· 발행기관 : 한국토지공법학회
· 수록지 정보 : 토지공법연구 / 51권 / 251 ~ 278페이지
· 저자명 : 김재호

초록

행정주체와 상대방으로서의 개인이 형성해가는 사회생활관계 중 법적으로 평가한 행정법관계에 있어 복잡다양성에 상응하는 전문성, 기술성의 요청은 전통적 행정행위의 범주에서만 행정법관계의 안정을 도모할 수 없는 상황을 출현시키고 있다. 이에 행정법은 행정주체의 행정작용으로서 집행과 적용의 새로운 행위형식체계를 인정하고 전통적인 행위형식에 의한 정당성을 유지하면서 또다른 행위형식에 의한 효율성을 실질적 법치국가의 객관적 구조속에 수용하는 이론을 형성할 필요가 있다. 이것이 행정결정의 투명성을 보장하고 개인의 절차적 권리를 구축하는 사전 배려적 행정행위의 수용가능성의 도모라고 할 것인 바 이는 개방성과 탄력성을 통한 행정법 이론의 발전가능성을 의미하는 것이기도 하다.
이에 따라 본고에서는 전통적 행정행위론의 이론적, 실무적 한계를 지적하고 행정작용에 있어 단계적, 잠정적 규율의 필요성을 전제로 새로운 행위형식으로서 확약과 가행정행위의 법적 작용성을 검토하였다. 검토과정에서 개념, 제도적 의의, 요건 등에서 내재적 차이점은 인정되나 관련 문헌이나 판례 등에서 공통적으로 추구하는 법이론적 관점은 전통적 행정행위가 가질 수 있는 경직성, 획일성, 절차운용의 미흡성을 배제하고 행정결정의 합목적성과 개인의 권익구제 가능성의 제고를 위한 입법정책상, 이론상의 체계화라고 볼 수 있는데 확약과 가행정행위의 법이론화는 이러한 체계화에 충분히 기여하는 바가 있다.
확약의 경우 그것이 행해지는 시점에서는 비록 종국성을 갖는 행정법관계를 완결하는 것은 아니지만 그 자체는 법적 규율성을 갖는 것이고 사실상태나 법적 상황의 변화가 없다면 행정청은 확약한 내용대로 본 행정행위를 해야 할 구속을 받게 되고 그러한 구속적 의사표시는 행정행위의 개념을 충족시키지 못한 것으로 볼 근거는 없다. 따라서 그러한 행정법관계의 실질적 형성에 따른 확약의 일방적인 구속력 배제로 인하여 법률상 이익을 침해받은 자는 바로 손해전보와 행정쟁송을 통해 권익구제의 가능성을 인정하는 것이 실질적 법치국가의 원리에 부합된다고 할 것이다. 1995년의 대법원 판례에서는 어업면허처분에 선행하는 우선순위결정에 대하여 행정상 확약에 불과하고 행정처분이 아니라고 판시하였는데 그렇다면 엄밀한 의미에서 볼 때 당시의 행정심판전치주의에 따른 행정심판에서도 처분성이 없으므로 요건부적법 각하되었어야 했고 대법원도 취소소송에 있어서도 이점을 설시했어야 논리적 일관성이 있다고 할 것이다.
가행정행위의 경우 국민의 행정의존도 확대에 비례한 급부행정영역의 확대는 상대방인 개인에게 있어서 급부가 행해지지 않는 것보다는 사실관계의 확정 전이라도 본 행정행위를 유보시킨 조건에서지만 급부가 행해지는 것이 유익한 것이고 그 한도 내에서 개인이 행정법관계의 법적 지위가 보장되도록 한다는 제도적 의의는 인정된다고 볼 것이다. 이러한 국민의 행정의존도나 기대감의 해결은 종래의 법제도와 법이론으로 불가능한 것이 아니어서 굳이 가행정행위라는 새로운 행위형식의 인정은 불필요하다는 견해도 있으나, 가행정행위는 종국적 결정인 본 행정행위에 부종되는 종된 규율로서 효력의 증감을 가져오는 부관과는 개념과 존재의의에서 명백하게 구분되는 것이고, 불완전성을 충족시켜야 하는 보완적 행위를 전제로 하더라도 특정행위가 행해진다는 자체, 수급자의 수익적 효과 등은 성립되었음을 부정할 수 없다. 가행정행위는 학설과 판례상의 행정행위 개념을 충족시키지 못하는 근거를 제시하기 어렵고 이미 집행된 행위이고 집행될 수 있는 행위인 것이다.

영어초록

Administrative functions have been required to respond the diversity and specialization of administrative relationships. The Administrative Law has recognized the need to establish the new system of administrative rules and functions which can be merged in the traditional system of a constitutional state. It will be realized by adopting administrative functions giving consideration in advance to guarantee the transparency of administrative decisions and the procedural rights of individuals, which will make the Administrative Law open, flexible and developed.


This paper finds the limitation of the traditional administrative functions and examines the legal effects of government's commitment and interim administrative functions upon the premises that gradual and interim administrative functions are necessary. There are immanent differences on the definition, meanings, and requirements between the traditional administrative functions and the commitment or interim administrative functions, but as so do the traditional functions, the new administrative functions also seek for and contribute to fitting the purposes of administrative decisions and protecting individual rights.


Government's commitment itself regulates administrative relationships and administrative bodies will be bound by the commitment, though it does not conclude administrative relationships when it was made. It is enough to meet the requirements of administrative functions and individuals whose legal rights are infringed by excluding the bounding power of the commitment should be protected by the procedure of loss compensation and administrative dispute. In 1995, the Supreme Court decided that determining priority prior to providing a fishery license is not an administrative decision, but a commitment. However, the determination of priority was considered an administrative decision in the administrative tribunal and was not dismissed. In result, the decisions from both the administrative tribunal and the court were inconsistent.


The interim administrative function should be approved when the implementation is beneficial, even if related facts have not been determined and the administrative function is reserved. There are negative views to accept the new administrative functions because the dependence and expectation of administration are accomplished by the traditional functions. However, although the interim administrative function accompanies its principal administrative function and requires to complete imperfection, it should not be denied that certain administrative functions are implemented and beneficial effects are accomplished. Thus, the interim administrative function meets the requirements of a administrative function, and it is already carried out and able to be carried out.

참고자료

· 없음