공사수급인의 건축 부지에 대한 상사유치권의 행사 - 대법원 2008. 12. 24. 선고 2007다52706, 2007다52713 판결의 평석 - (Exercise of Commercial Lien of Contractor on Building Site - A Review of Supreme Court Decision 2007Da52706 and 2007Da52713 Delivered on 24 December, 2008-)

서지정보

· 발행기관 : 부산대학교 법학연구소
· 수록지 정보 : 법학연구 / 49권 / 2호 / 425 ~ 452페이지
· 저자명 : 전욱

초록

건축 부지의 소유자가 저당권이 설정되어 있는 대지에 건물 신축 공사도급계약을 체결하고 수급인이 건축 공사를 하여 건물이 지어져 있는 상태에서 토지 소유자가 파산 등으로 공사대금채권을 변제하지 못하고 있고 공사수급인이 그 건물과 건축 부지를 사실상 점유하고 있는 경우에, 공사수급인에게 상법 제58조 소정의 상사유치권의 성립을 인정할 것인가에 관하여 논쟁이 있어 왔다. 공사수급인이 공사한 건물 자체에 대하여 민법상의 유치권을 행사함에는 이론이 없을 것이나 건축부지에 선순위 저당권이 설정되어 있어 건물소유자에게 법정지상권도 인정될 수 없어 결국 대지 소유권자가 경매 등으로 바뀔 경우에 공사수급인의 공사대금채권의 확보가 어렵게 되자 피담보채권과 물건과의 견련성을 요하지 않는 상사유치권이 성립한다는 주장을 내세우면서 문제가 된 것이다. 이 문제에 대하여 상사유치권 성립 요건을 모두 충족한다고 보아 이를 인정하자는 견해는 집행법상 매수인이 인수하게 되어 사실상 선순위 저당권보다 우선변제 받게 되는 유치권의 효력으로 부동산 물권제도 특히 저당권 제도의 근본 체계를 부정하는 결과가 되어 받아들일 수 없다. 또한 상사유치권을 인정하더라도 저당권과 유치권 간의 성립순위에 따라 대항력을 인정하자는 견해는 저당권제도와의 조화를 꾀한 것이나 점유로만 공시되는 유치권의 특성상 순위 확정이 문제될 수 있다. 한편 상사유치권의 성립을 부정하는 견해 중 상법 제58조 문언 상 ‘물건’의 범위에 부동산이 포함되지 않는다는 해석은 법조문의 명문에 반하는 것으로서 상법 제58조의 연혁 상 부동산이 포함되지 않았다 하더라도 현행법의 해석상으로는 적합하지 않다고 할 것이다. 또 다른 부정설은 수급인의 건축부지에 대한 사실상의 지배를 상사유치권의 성립에 필요한 점유로 볼 수 없다는 견해이다. 즉, 공사수급인의 토지 사용은 도급의 목적인 건축공사 시공이라고 하는 채무이행을 위한 출입사용을 위한 것이고 도급인에 대해서만 주장할 수 있는 출입사용권한이며, 수급인은 건축 부지에 대하여 독립된 점유권을 가지고 있다거나 건축 부지에서 점유권자로서 과실을 수취할 것을 예정하고 있다고 볼 수 없으므로 대외적인 관계에서는 수급인은 도급인의 점유보조자에 불과하다는 주장이나 수급인의 건축 부지에 대한 사실상의 지배를 민법상의 ‘점유’라고 인정하지 못하는 이유를 설명하기 어려운 난점이 있다. 결국, 수급인의 건축 부지에 대한 사실상의 지배가 민법상의 ‘점유’ 개념에 해당하여 수급인에게 부지에 대한 독립한 점유권을 인정할 경우라도 이 권원은 공사 시공이라는 목적 때문에 시작되어 도급인에게 건물의 완성 및 인도할 때까지 한정된 목적을 위하여 존속하는 일시적인 권한에 불과하므로 그 이외의 목적인 건축 공사대금 채권 확보를 위한 상사유치권 성립 요건으로서의 점유권원을 주장하는 것은 당사자의 의사에 반하는 것이고 형평의 관념에서 인정된 유치권 제도가 이 경우 더욱 불공평한 결과를 초래하므로 수급인의 건축 부지에 대한 점유는 상사유치권의 성립 근거로 인정되어서는 아니 된다고 보는 견해나, 점유와 상행위 간에 견련성을 인정할 수 없어 상사유치권의 성립 요건이 충족되지 않는다는 견해가 현행법의 해석상으로는 타당하다고 본다.
대상판결은 공사수급인의 건축부지에 대한 점유는 도급인과의 계약에 의해 발생된 공사완성의무를 이행하기 위하여 부지를 점유한 것일 뿐 도급계약을 직접적인 원인으로 한 것이 아니었으므로 상사유치권의 성립요건 중 점유와 상행위의 견련성이 없다는 이유로 상사유치권을 인정하지 않았다. 이 판결은 민법상의 점유의 개념에 충실하면서 저당권제도와 경매절차의 안정을 위해 공사수급인의 건축부지에 대한 상사유치권의 성립을 부정하는 근거를 명백히 한 것에 의미가 있다.

영어초록

Under the situation that the building site owner made a contract for construction of building on the building site that mortgage has been established and the building was constructed on the site by the contractor, in case that the building site owner cannot pay credit of construction work expenses due to bankruptcy, etc. and the contractor in fact possesses the building and the building site, there has been a controversy if establishment of a commercial lien stated in Article 58, Commercial Law can be recognized to the contractor.

There will not be no objection to exercising a lien in Civil Law for the building itself constructed by the contractor. However, as statutory superficies cannot be recognized to the building owner due to senior mortgage on the building site and the contractor has difficulty in securing credit of construction work expenses due to the change in the building site owner by public auction, etc., it became an issue to assert that a commercial lien not requiring connection between mortgaged credit and an object can be established.

The opinion that a commercial lien should be recognized in the above case as it meets all requirements for establishment of a commercial lien, cannot be accepted as this leads to the situation denying fundamental system of the real right system over immovables, especially mortgage system by virtue of the effect of the lien to allow preferential payment prior to senior mortgage as a vendee in civil execution law takes over the lien.

The opinion that a commercial lien can be recognized in the above case but counterforce should also be recognized depending on the precedence of establishment of mortgage and the lien, seems to be in harmony with mortgage system. But, it can become an issue to decide the precedence in terms of the lien announced with possession only.

On the other hand, the opinion that a commercial lien should not be recognized in the above case is as follows.

The opinion that real estate is not included in the range of 'object' stipulated in Article 58, Commercial Law, conflicts with the literal meaning of the legal provisions and is not proper in the light of interpretation of the current law although real estate has not been included in historical aspect of Article 58, Commercial Law.

Another opinion is that de facto dominance on the building site by the contractor cannot be regarded as possession required for establishment of a commercial lien. But, it may be difficult to explain the reason why de facto dominance on the building site by the contractor is not recognized as 'possession' in Civil Law.

Therefore, although it is recognized that the contractor has right of possession on the building site as de facto dominance on the building site by the contractor corresponds to the concept of 'possession' in Civil Law, as source of this right is temporary authority allowed only till completion of the construction work and it is contrary to intention of parties concerned to claim source of right of possession as requirement for establishment of a commercial lien in order to secure credit of the construction work expenses, possession of the contractor on the building site should not be recognized as a basis for establishment of a commercial lien.

Another opinion is that as connection between possession and commercial act, namely the construction contract is not recognized, this does not suffice requirement for establishment of a commercial lien.

In conclusion, this writer think that the last two opinions mentioned above are proper in terms of interpretation of the current law.

The object judgement stated that as possession of the contractor on the building site was not related direct to the construction contract itself but was allowed in order to fulfil the obligation to complete the construction work only, there was no connection between possession and commercial act as requirement for establishment of a commercial lien and consequently a commercial lien stated in Article 58, Commercial Law was not recognized.

This judgement has a great significance in having brought out the basis of denying establishment of a commercial lien on the building site of the contractor to stabilize mortgage system and auction procedure, maintaining the concept of the ‘possession’ in Civil Law.

참고자료

· 없음