각 체포의 주체와 절차에 관한 실무적 고찰 (A practical study on the subjects and procedures of the each arrests)

서지정보

· 발행기관 : 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소
· 수록지 정보 : 서울법학 / 23권 / 1호 / 205 ~ 243페이지
· 저자명 : 김정한

초록

종래 우리 형사소송법은 구속에 대하여 규정하면서 현행범체포(제212조) 외에 체포를 일반적인 인신 속박제도로서 도입하지는 않고 있었다. 1995년 형사소송법 개정의 기회에 구속과는 별도로 체포제도를 도입하여 체포의 원칙적 모습으로 영장체포 제도를 신설함과 동시에(제200조의2) 종래의 긴급구속을 긴급체포로 전환함으로써(제200조의3), 수사기관에게 피의자를 강제적으로 소환 조사할 수 있는 권한으로 부여하여 제도적으로 수사를 지원함과 동시에 긴급구속을 법적 통제의 범위 내로 끌어들이게 되었다. 이에 영장체포, 긴급체포, 현행범체포의 3가지 체포제도가 갖추어지게 된 것이다.
체포의 요건과 마찬가지로 체포의 주체나 절차와 관련하여서도 많은 논란이 있다. 가장 근본적으로는 체포와 구속을 일원적으로 설정할 것인가 이원적으로 설정할 것인가, 이원적으로 설정한다면 체포전치주의를 취할 것인가 취하지 않을 것인가부터 문제된다. 우리 형사소송법은 체포와 구속을 이원적으로 설정하면서 체포전치주의를 취하지 아니하고 체포와 구속을 완전히 분리 운용하고 있다. 이에 대하여 체포/구속 개념 일원화를 주장하는 분은 없는 것 같으나 체포전치주의를 채택하여야 한다는 주장은 적지 아니한 것으로 보인다. 긴급체포와 관련하여서도 사후 체포영장의 청구를 강제하여야 하는가 등에 대하여 학설이 심각하게 대립하고 있다. 그 밖에 영장체포, 현행범체포와 관련하여서도 많은 논란이 있다.
체포의 목적 또는 본질이 체포의 요건과 밀접한 관련이 있는 것과 마찬가지로 체포의 절차와도 밀접한 관련이 있다. 특히 체포/구속 이원주의나 체포전치주의, 사후 체포영장의 요부 등의 문제에서 그러하다. 체포의 본질을 구속의 준비라는 목적에서 찾는다면 체포전치주의를 취하게 되겠지만, 체포의 본질을 구속에서 독립된 독자적인 목적, 즉 소환조사에서 찾는다면 체포전치주의를 취할 이유가 없어진다. 또한 체포의 목적을 구속의 준비라고 본다면 영장 없는 체포 후에도 구속영장 외에 사후 체포영장을 청구하여야 할 필요성이 적지만, 체포의 목적을 소환조사에서 찾는다면 영장 없는 체포 후에는 구속영장과 별도로 사후 체포영장을 청구하여야 할 필요성이 크다. 이러한 점은 특히 긴급체포의 경우에 두드러진다.
이 글을 통해 필자는 각 체포의 주체와 절차에 관하여 살펴보았다. 각 체포의 요건과 마찬가지로 각 체포의 주체와 절차를 탐구함에 있어서도 체포의 가장 근본적인 목적은 소환조사에 있으며, 체포로 인한 인권침해 위험과 체포를 통한 실체적 진실발견 -좀더 현실적인 말로 표현하면 진범 검거- 이라는 공익이 서로 조화되는 범위 내에서 체포의 주체와 절차가 결정되어야 한다는 점이 경시되지 않았으면 하는 바람이다.

영어초록

Up to now korean criminal procedure law prescribed restriction and arrest of a flagrant offender, but did not prescribed arrest generally. With the amendment of criminal procedure law in 1995. The system of arrest was introduced in separate item with restriction. A warrant arrest was prescribed as a general form of arrest newly and the emergency restriction in the pre-amendment was changed in to the emergency arrest. So three shape of arrest was possessed.
There are many arguments over the subject and procedure of the each arrests similarly to the arrest’s requisites. Most fundamentally, they are the problems how to establish the arrest and the restriction, unitarily or dualistically, and to set the arrest before the restriction necessarily or not although we establish the arrest and the restriction dualistically. Korean criminal procedure law establish the arrest and the restriction dualistically and do not set the arrest before the restriction necessarily. And there are many persons to insist to set the arrest before the restriction necessarily. On the urgent arrest, theories compete severely each other over the problem just like that the ex post warrant of arrest is forced or not. And others, on the a arrest by warrant and the flagrant offender arrest there are many controversies.
The purpose and essence of arrest are closely connected with the procedure of arrest just like the a requisite of arrest, especially arrest/restriction dualism, necessity or not of the ex post warrant of arrest. If we seek the essence of arrest in the purpose ‘preparation for restriction’, we must set the arrest before the restriction necessarily, but if we seek the essence of arrest in the summons and investigation separated from restriction, we may not set the arrest before the restriction. And if we regard the purpose of arrest as ‘preparation for restriction’, the ex post warrant of arrest may not be forced, but if we regard the purpose of arrest as ‘the summons and investigation’, the ex post warrant of arrest must be forced. This inclination is notable in urgent arrest especially.
Through this paper, I examined the subjects and procedures of the each arrests. On the subject and procedure of the arrest I wish it is not thought of little that the subjects and procedures of the arrests must be decided in the extent that the essential purpose of arrest is the summons and investigation and the danger of violation of the human right through the arrest and the public good as the truth finding and the round up of a criminal are in harmony.

참고자료

· 없음