개정상법상 자기거래규제의 범위와 이사회결의 (The Scope of the Self-Dealing Regulation and the Resolution by the Board of the Directors in the Amended Korean Commercial Act, 2011)

서지정보

· 발행기관 : 한국증권법학회
· 수록지 정보 : 증권법연구 / 14권 / 2호 / 207 ~ 236페이지
· 저자명 : 홍복기

초록

2011년 개정상법에서 가장 큰 폭의 획기적인 개정을 가져 온 자기거래규제에 관한 상법 제398조는 해석상 많은 논란이 제기되고 있는 부분이다. 그 이유는 종전의 규정이 이사의 자기거래를 통한 이른바 ‘회사재산 빼돌리기’라고 사익추구를 일삼는 탈법적 거래를 규율하는데 한계가 있다고 판단하고 2011년 개정상법이 그 내용을 대폭 변경하였기 때문이다. 특히 개정상법은 자기거래규제에 해당하는 인적 대상을 대폭 확대하여 이사와 주요주주, 그 특수관계인, 이들이 설립한 개인회사에까지 확대하였고, 이사회의 사전승인을 명문화하는 동시에 이사회의 승인을 종전의 과반수에서 이사 3분의 2 이상으로 하여 승인요건을 강화하였다. 또한 거래내용과 절차의 공정성을 명문화하여 이사회의 승인을 받았다 하더라도, 거래의 공정성 요건을 충족하지 못한 경우에는 행위의 사법적 효력이 문제되는 동시에 이사 등의 책임이 추궁될 수 있기 때문에, 자기거래에 대한 개정상법의 엄격한 규제는 자기거래의 원류라고 볼 수 있는 미국법보다도 엄격히 규율하고 있다고 볼 수 있다. 따라서 앞으로의 과제는 ‘경제민주화’라는 시대적 요구에 따른 회사법적 반영의 한 부분이라고 볼 수 있는 개정상법 제398조의 입법취지를 살리면서 어떻게 법적 안정성을 확보할 것이냐에 달려 있다. 이하에서는 본 글에서 논의한 주요 쟁점을 정리하면서 결론에 갈음하고자 한다.
첫째, 상법 제398조가 상장 여부를 불문하고 모든 회사에 적용되는 규정이므로 개정상법 제398조 제1호에서 규정하고 있는 “제542조의8 제2항 제6호에 따른 주요주주”는 상장회사의 주요주주에 한정하기 위한 것으로 해석할 것이 아니라, 주요주주의 개념을 가져오기 위한 것에 불과한 것이라고 보는 것이 입법취지에 맞는 자연스런 해석이므로 상장회사의 주주에 한정되는 것은 아니다.
둘째, 개정상법이 제4호에서 “제1호부터 제3호까지의 자가 ‘단독 또는 공동으로’ 의결권 있는 발행주식 총수의 50% 이상을 가진 회사 및 자회사”라고 표현하고, 제5호에서 “제1호부터 제3호까지의 자가 제4호의 회사와 ‘합하여’ 의결권 있는 발행주식의 50% 이상을 가진 회사”라고 규정하고 있고, 해석상 주요주주에는 법인주주가 포함되기 때문에 규제대상 회사의 범위는 대단히 넓다고 볼 수 있다. 따라서 제4호와 제5호의 입법취지는 지배주주가 친인척, 임원겸임, 주식상호보유를 통한 계열회사와의 거래를 엄격하게 규제하여 이른바 ‘회사재산 빼돌리기’라는 탈법적 거래를 규율하기 위한 것이므로, 여러 명의 이사⋅주요주주 등이 가지고 있는 주식총수의 합계가 발행주식총수의 50% 이상이 되는 계열회사이거나, 이들과 계열회사가 합하여 발행주식총수의 50% 이상이 회사와 거래하는 경우를 말하는 것이다. 따라서 제4호의 ‘단독 또는 공동으로 … 가진다’는 의미는 민법상의 공동소유만을 의미하는 것이 아니라, 여러 명의 이사⋅주요주주 등이 가지고 있는 주식총수를 합한다는 의미로 파악하여야 할 것이다.
셋째, 주식발행, 사채발행, 합병 등의 소위 자본거래에 대하여도 본조를 적용하는 입장이 있다. 그러나 법률관계의 안정과 획일적 확정을 위하여 단체성이 강조되는 자본거래와 일반거래는 그 성질이 근본적으로 다르고, 상법은 신주발행과 합병을 위한 절차를 별도로 규정하고 있으므로 자본거래에 대하여 본조를 적용하는 것은 회사법의 체계에 맞지 않는 해석이다. 따라서 자본거래에 대하여는 상법 제398조의 적용을 받지 않는다고 보는 것이 법적용의 명확성과 법률관계의 안정성을 기할 수 있다고 본다.
넷째, 2011년 개정상법 제398조는 종전과 달리 이사회의 자기거래에 대한 이사회의 승인뿐만 아니라 거래의 절차적 공정성과 실질적 공정성을 요구하고 있다. 이것이 미국법과 크게 다른 점이다. 우리 상법은 ‘공정성’이 이사 등의 자기거래가 회사에 대하여 효력을 발생하기 위한 적극적 요건으로 규정하고 있는 반면에, 미국법에서는 회사의 자기거래의 취소를 막기 위한 소극적 요건으로 작용하고 있기 때문이다. 또한 ‘내용과 절차의 공정성’은 매우 추상적이어서 학설과 판례를 통하여 그 구체적 내용이 형성되어야 할 것이다.
다섯째, 2011년 개정상법이 자기거래규제한의 범위를 대폭 확대하였고, ‘미리’라는 용어를 사용하여 이사회의 승인은 사전에 이루어져야 함을 명문으로 규정하였기 때문에 추인을 인정하기 어려울 것이다.

영어초록

The director's duty of loyalty includes director self-dealing contracts and transactions which more generally are referred to as conflict of interest transaction.
In 2011, the Ministry of Justice amended the Korean corporate law portion of the Korean Commercial Act in order to strengthen the competitiveness of Korean companies in international markets by establishing effective forms of corporate governance and market-oriented discipline.
The Article 398 of the Korean Commercial Act regulates the transaction between directors, etc. and the company. Among the most important changes related to the regulation of the director self-dealing contracts are including of director's affiliated person, disclosure of the material facts of the relevant transaction in advance, approval of the board of directors before the transaction, fairness of the in terms of its particulars and procedures, and the approval of the board of directors with two thirds or more of the total numbers. In particular the director's affiliated person include “a major shareholder,” who owns more than 10 percent of the total number of issued and outstanding shares or exerts de facto influence on important matters related to the management of the listed company including the appointment and dismissal of directors, the spouse and lineal ascendents or descendents of the director or a major shareholder, lineal ascendents or descendents of the spouse of the director or a major shareholder, a company or its subsidiary company in which a half or more of the total number of the shares is held by a person in above, and a company in a half or more of the total number of the shares is held by a person in above together with a company in above. Because of the reform of the Article 398 covers a wide range, the interpretation of the Article 398 is difficult problem to solve in consistent with the spirit of the legislator.
This article reviews the scope of application and the type of the self-dealing, capital transactions problem, duty of the disclosure, fairness of transactions, and the ratification of the board of the director regarding the self-dealing regulation.

참고자료

· 없음