본문내용
1. 형법의 역사와 체계
1.1. 형법의 발전사
1.1.1. 원시시대부터 고대국가 형성까지
원시시대부터 고대국가 형성까지의 형법의 발전사는 다음과 같다.
원시시대에는 사회구성원들 간의 복수에 의한 사적 복수가 이루어졌다. 피해자 또는 피해자 가족이 가해자에게 직접 복수하는 것이 일반적이었다. 이를 동해보복(Talio)이라고 하며, "눈에는 눈, 이에는 이"와 같이 가해자에게 동등한 피해를 주는 것이 특징이다. 이는 형벌의 기준이 일치와 균형에 있었음을 보여준다."
고대국가가 형성되면서 형법은 발전하게 된다. 함무라비 법전은 대표적인 사례로, 국가권력에 의한 공형벌(公刑罰)의 시대가 시작된다. 이때부터 판관이나 권력자의 재량에 따라 형벌이 내려졌으며, 사형, 태형과 같은 가혹한 형벌이 시행되었다. 이 시대의 형법은 일반예방주의를 지향했다고 볼 수 있다.
이처럼 원시시대부터 고대국가 형성까지의 형법은 사적 복수에서 국가 주도의 공적 형벌로 변화해왔다. 개인의 복수가 허용되던 시기에서 국가권력에 의한 처벌이 이루어지는 시대로 전환되었으며, 이 과정에서 형벌의 기준과 목적 또한 변화해왔다고 할 수 있다.
1.1.2. 위하시대와 공형벌의 시대
위하시대와 공형벌의 시대는 고대국가가 형성되기 시작하면서 형법이 발전한 시기이다. 이 시기에는 국가가 형벌권을 행사하여 범죄에 대한 처벌을 내리게 되었는데, 이를 "공형벌(公刑罰)"이라고 한다. 고대국가에서는 사적 복수와 동해보복이 일반적이었지만, 점차 국가에 의한 형벌이 등장하게 되었다. 국가가 형벌권을 행사하면서 판관이나 권력자의 마음대로 처벌을 내리는 경우가 많았고, 사형, 태형 등 가혹한 형벌이 시행되었다. 이 시기에는 주로 일반예방주의가 형법의 지도이념으로 작용하였는데, 범죄를 저지르면 받게 될 처벌이 크다는 사실을 일반 국민들에게 보여줌으로써 범죄 예방을 꾀하고자 하였다."
1.1.3. 박애시대와 형벌의 법률화
박애시대와 형벌의 법률화는 18세기 초 ~ 19세기 중반 동안 이루어진 형법의 발전 단계이다. 이 시기에는 개인의 자유와 인권을 중시하는 계몽주의 사상이 대두되어 전통적인 형벌체계에 변화가 일어났다.
형벌의 법률화는 이 시기에 가장 큰 특징으로, 죄형법정주의가 확립되었다. 이에 따라 범죄와 형벌은 성문법률에 규정되어야 하고, 법관의 자의적 판단이 배제되어야 한다는 원칙이 정립되었다. 이로써 국가권력의 전횡으로부터 개인의 자유와 권리가 보장되었다.
베까리아, 포이에르바흐, 칸트, 헤겔 등 사상가들의 영향 아래, 응보형주의와 일반예방주의가 형벌이론으로 대두되었다. 응보형주의는 범죄에 대한 형벌이 정의의 명령이라는 관점에서, 일반예방주의는 형벌이 잠재적 범죄인을 위하하여 장래의 범죄를 방지한다는 관점에서 형벌의 정당성을 주장했다.
이와 함께 범죄인의 자유의사와 도덕적 책임을 강조하는 고전학파 형법이론이 발전하였다. 이들은 형벌이 범죄에 비례해야 하며, 부정기형은 허용될 수 없다고 주장했다.
이처럼 박애시대에는 형벌에 대한 새로운 사상적 기반이 마련되었고, 죄형법정주의와 같은 근대형법의 기본원리가 정립되었다. 이로써 국가권력의 자의적 형벌 부과를 제한하고 개인의 자유와 권리를 보장하는 토대가 마련되었다고 볼 수 있다.
1.1.4. 과학시대와 특별예방주의
과학시대와 특별예방주의는 19세기 후반부터 현재까지 형법 이론의 발전을 대표한다"고 볼 수 있다. 이는 범죄가 급격히 늘어나자 형벌 제도에 대한 새로운 접근이 필요해졌기 때문이다.
과학시대에는 범죄의 원인을 객관적으로 규명하고자 하는 시도가 있었다. 이탈리아의 실증주의 학자들은 범죄가 개인의 선천적 소질에서 비롯된다고 주장하며, 범죄인을 질병이나 자연현상으로 간주했다. 대표적으로 롬브로조는 범죄인이 보통 사람과 다른 생래적 범죄인 형질을 가지고 있다고 보았다. 페리와 가로팔로 등의 실증주의 학자들도 사회적 요인이 범죄의 가장 중요한 원인이라고 보았다. 이들은 범죄 예방을 위해서는 범죄인의 위험성을 제거하고 사회를 보호하는 것이 중요하다고 주장했다.
특히 리스트는 범죄인의 성질에 적합한 영향을 미치는 형벌이 필요하다고 역설했다. 즉 범죄인을 순간범, 개선가능범, 개선불가능범 등으로 구분하여 각각 위하, 개선, 무해화의 방식으로 대응해야 한다고 주장했다. 이러한 관점에서 리스트는 책임주의보다는 위험성과 사회방위적 필요성을 중시하는 특별예방주의를 주장했다.
19세기 말 이래로 대두된 이러한 특별예방주의는 확실히 형법 이론에 큰 영향을 미쳤다. 범죄인의 교정과 재사회화에 중점을 둠으로써 형벌의 목적을 실질적으로 변화시켰다고 평가할 수 있다. 다만 과도하게 범죄인의 위험성만을 강조하여 개인의 자유와 권리를 침해할 위험이 있다는 한계도 지적되고 있다."
1.2. 형법의 체계
1.2.1. 형식적 의미의 형법과 실질적 의미의 형법
형식적 의미의 형법과 실질적 의미의 형법은 다음과 같다.
형식적 의미의 형법은 "형법전"이라고 불리는 법률을 의미한다. 즉, 형법전에 규정된 실체법적 내용들을 의미한다. 1953년에 제정된 대한민국 형법이 이에 해당한다. 법률의 명칭이 "형법"이라고 부여된 경우, 그것이 형식적 의미의 형법이다.
반면 실질적 의미의 형법은 명칭과 상관없이 범죄와 형사제재를 규정하고 있는 모든 법규범을 포함하는 개념이다. 형법전 이외에도 국가보안법, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 등과 같은 형사특별법도 실질적 의미의 형법에 포함된다. 다만 헌법은 실질적 의미의 형법에 포함되지 않는다. 실질적 의미의 형법은 범죄와 형사제재를 규정하고 있다는 점에서 형식적 의미의 형법과 공통점이 있지만, 그 범위가 더 넓다고 할 수 있다."
1.2.2. 형법총칙과 형법각칙
형법총칙과 형법각칙은 형법의 구조를 이루는 핵심적인 두 부분이다.
형법총칙은 모든 범죄에 공통적으로 적용되는 일반적인 원리와 규범을 규정하고 있다. 구체적으로 형법의 시간적·장소적 적용범위, 구성요건, 위법성, 책임, 형벌 등 형법의 기본원리와 원칙을 다룬다. 예를 들어 범죄의 성립요건, 책임능력 판단, 형벌의 종류와 양형 등이 형법총칙의 주요 내용에 해당한다.
반면 형법각칙은 각각의 개별 범죄유형과 그에 대한 형벌을 규정하고 있다. 살인, 절도, 폭행 등 다양한 범죄유형과 그에 대한 형량을 구체적으로 명시하고 있다. 형법총칙의 일반 원리를 토대로 개별 범죄의 구성요건과 처벌규정을 정하고 있는 것이 형법각칙의 역할이다.
이처럼 형법총칙과 형법각칙은 형법의 내용적 구조를 구성하는 양대 축이라고 할 수 있다. 형법총칙이 형법의 기본 이론과 원리를 다룸으로써 형법체계를 보편화하고 일관성 있게 정립하는 역할을 한다면, 형법각칙은 개별 범죄유형과 그에 대한 처벌규정을 구체화하여 현실적인 적용을 가능하게 한다. 두 부분이 유기적으로 작용하면서 형법 전체의 체계와 내용을 완성시키고 있다고 볼 수 있다.""
1.2.3. 형법과 형사특별법
형법은 특별형법과 구분되는 일반형법에 해당한다"" 형법은 범죄와 형벌에 관한 일반적인 규정을 담고 있는 법률이다"" 반면 특별형법은 특정 분야의 범죄와 형벌을 규정한 개별 법률로, 형법에 비해 특별한 성격을 가진다""
형법과 특별형법은 상호 보완적으로 적용되며, 특별형법은 형법의 일반규정에 대한 특별규정의 성격을 가진다"" 특별형법의 예로는 국가보안법, 형벌규정이 포함된 노동법 등이 있다"" 이들 법률은 형법의 일반규정에 따르되, 그 특별한 목적상 별도의 범죄와 형벌을 규정하고 있다""
또한 헌법은 광의의 형사법에 포함되지만 협의의 형법에는 해당하지 않는다"" 헌법은 국가의 기본 원리와 체제, 기본권 등을 규정하는 최고법이지만, 범죄와 형벌에 대한 직접적인 규정은 포함하고 있지 않기 때문이다""
종합하면, 형...
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