소개글
"법학 관련 확통"에 대한 내용입니다.
목차
1. 서론
2. 헌법 개념과 법체계
2.1. 실질적 의미의 헌법
2.2. 형식적 의미의 헌법
3. 규범과 사실의 격위 차이
3.1. 규범의 개념과 특성
3.2. 사실의 개념과 법적 적용
4. 해외 입법례의 격위와 한계
4.1. 해외 입법례의 성격: 규범 vs. 사실
4.2. 해외 입법례의 국내법적 활용 한계
5. 자연주의 오류와 해외 입법례 사용의 문제
5.1. 자연주의 오류의 개념 및 유형
5.2. 해외 입법례의 사실에서 규범을 도출하는 것의 문제점
6. 규범의 정당성 확보를 위한 전제 요건
6.1. 보편적 이념과 가치에 부합한 규범
6.2. 사회구성원 간 합의에 기반한 규범
7. 중국의 도시 봉쇄와 거주·이전의 자유
7.1. 중국의 코로나19 방역 대응 조치
7.2. 봉쇄 조치와 거주·이전의 자유 제한의 헌법적 쟁점
8. 한국의 사회적 거리두기와 재산권 제한
8.1. 영업 제한 조치와 재산권 침해 문제
8.2. 재산권 제한과 손실보상 방안 마련 요구
9. 마스크 착용 의무화와 일반적 행동의 자유
9.1. 마스크 착용 의무화와 그 법적 근거
9.2. 일반적 행동자유권의 개념 및 한계
10. 결론
11. 참고 문헌
본문내용
1. 서론
헌법은 역사적 발전과정 및 사회적 접근방법에 의해서 다르게 분석되고 정의되는 다의적 개념이다. 일반적 측면에서 헌법은 국가의 기본법으로서 국가의 구성·조직·작용과 기본권의 보장에 대한 기본적 원칙을 규정한 근본법이면서 최고의 수권법이다. 즉, 1789년 프랑스 인권선언 16조에서 권리의 보장이 확보되지 않을 경우 권력분립이 성립되지 않은 모든 사회는 헌법을 소유했다고 할 수 없다라고 규정하여 기본권의 보장과 권력분립에 대한 이념은 헌법의 불가결한 내용이라고 보았다. 이러한 측면에서 실질적 헌법은 성문과 불문의 형식여하를 불문하고 그 내용이 성질상 국가의 구성·조직·작용 및 국민과의 관계에 대한 근본원칙을 내포한 법이며, 이에 성문헌법이 없는 영국 등의 불문헌법국가로 실질적 의미의 헌법을 소유한다. 한편, 형식적 의미의 헌법은 법에서 규정된 내용에 착안하지 않으면서 그 성립형식·존재형식·형식적 효력 등의 외형적 특징에 의해서 정의한 헌법개념으로 헌법전이라는 특별한 형식으로 성문화된 법규범이다. 이러한 형식적 의미의 헌법은 비교적 실질적 의미의 헌법과 그 내용을 같이 하지만, 반드시 완전하게 일치하는 것은 아니다. 이와 같은 헌법은 모든 법의 상위법으로서 다양한 개별법을 규율하는 법으로서 작용한다. 이러한 측면에서 헌법의 법정당성에 대한 논의를 위해서 규범과 사실의 격위 차이와 해외 입법례에 대해 살펴보고, 헌법을 근거로 자연주의의 오류와 해외 입법례를 총체적·독자적 논거로 사용하는 일의 문제점에 대해서 논하고자 한다.
2. 헌법 개념과 법체계
2.1. 실질적 의미의 헌법
실질적 의미의 헌법은 성문과 불문의 형식여하를 불문하고 그 내용이 성질상 국가의 구성·조직·작용 및 국민과의 관계에 대한 근본원칙을 내포한 법이다. 즉, 헌법은 역사적 발전과정 및 사회적 접근방법에 의해서 다르게 분석되고 정의되는 다의적 개념으로 일반적 측면에서 헌법은 국가의 기본법으로서 국가의 구성·조직·작용과 기본권의 보장에 대한 기본적 원칙을 규정한 근본법이다. 특히 1789년 프랑스 인권선언 16조에서는 권리의 보장이 확보되지 않을 경우 권력분립이 성립되지 않은 모든 사회는 헌법을 소유했다고 할 수 없다고 규정하여 기본권의 보장과 권력분립에 대한 이념은 헌법의 불가결한 내용이라고 보았다. 따라서 실질적 의미의 헌법은 성문과 불문의 형식여하를 불문하고 그 내용이 성질상 국가의 구성·조직·작용 및 국민과의 관계에 대한 근본원칙을 내포한 법으로 볼 수 있다. 이에 성문헌법이 없는 영국 등의 불문헌법국가 또한 실질적 의미의 헌법을 소유한다고 할 수 있다.
2.2. 형식적 의미의 헌법
형식적 의미의 헌법은 법에서 규정된 내용에 착안하지 않으면서 그 성립형식·존재형식·형식적 효력 등의 외형적 특징에 의해서 정의한 헌법개념으로 헌법전이라는 특별한 형식으로 성문화된 법규범이다." 즉, 형식적 의미의 헌법은 법규범적 측면에서 법체계 속의 최고법규범으로 작용하는 것이다. 이는 실질적 의미의 헌법이 내포하는 국가의 기본구조와 조직, 국민의 기본권 등의 실질적 내용과는 구분되는 개념이다.
따라서 형식적 의미의 헌법은 법적 형식, 효력, 절차에 초점을 맞추어 정의한 것으로, 모든 법률의 상위법으로서 다양한 개별법을 규율하는 법으로 작용한다."이러한 측면에서 형식적 의미의 헌법은 비교적 실질적 의미의 헌법과 그 내용을 같이 하지만, 반드시 완전하게 일치하는 것은 아니다.
3. 규범과 사실의 격위 차이
3.1. 규범의 개념과 특성
규범은 사회집단의 구성원들이 공유하는 행위의 기준 및 규칙이다. 규범은 사회구성원의 의식 속에 내화되어 외적 보상 및 처벌 없이도 순종적으로 따르게 되거나, 실제적 또는 부정적 제재수단에 의해 강제된다. 규범은 가치 및 이념보다 구체적이며, 예를 들어 "정직함"이 일반적인 가치라면 그것이 구체적 상황에서 어떤 행동이 정직한지를 규율하는 것이 규범이다. 규범에는 사회구성원 전체를 포괄하는 광범위한 것도 있고 작은 사회단위에만 적용되는 것도 있다.
규범은 사실과 달리 수범자들에게 권리와 의무를 할당하는 것이 특징이다. 사실은 법적 효과의 발생 원인이 되거나 법적 적용의 전제가 되는 사물의 관계 및 사건의 실체적 내용이다. 사실에 근거하여 법률을 해석하고 적용하지만, 법적 판단에는 객관적 사실과 규범적 요소가 모두 고려되어야 한다. 법은 가치관련적 사실을 대상으로 하기 때문에 평가적 관점에서 분리될 수 없다.
즉, 규범은 수범자들에게 권리와 의무를 할당하는 특성을 가지며, 사실은 법적 판단의 전제가 되는 객관적 요소라 할 수 있다. 규범과 사실은 서로 다른 격위와 특성을 가지고 있기 때문에, 사실에서 규범을 직접 도출하는 것은 논리적 오류를 범할 수 있다. ""
3.2. 사실의 개념과 법적 적용
사실은 현재 존재하는 상태를 의미한다. 사실에서 가치를 연역적으로 즉, 이미 알고 있는 사실로 다른 사실을 증명할 수는 없다. 사실은 법률에서 일정한 법률효과의 변경 및 소멸이 발생하는 원인을 이루는 사물의 관계이거나 민사·형사소송에서 법률적용의 전제가 되는 사건내용의 실체적 관계이다. 따라서 사실은 법적용 문제에 있어서 그 1차적 대상이며, 이를 바탕으로 사회에서 제로 행해지는 무수한 사건을 있는 그대로 인식하는 것이 아니라 법적으로 가치 있는 사실만을 선택해서 확정하는 법적 인정이 수행되는 것이다. 이러한 사실의 인정은 증거에 의해서 입증되어야 하며, 경우에 따라서는 입증이 어려가지인 경우 그 사실인정을 용이하게 하기 위해 법이 인정하고 있는 편법인 추정과 간주가 활용된다. 또한, 추정과 마찬가지로 사실의 진부나 상대방의 의사 여하에도 불구하고 일정한 사실을 인정하여 일정한 효과를 인정해버리는 의제도 존재한다. 이러한 관점에서 규범과 사실의 진리조건은 항상 참인 것은 아니다. 왜냐하면, 인간의 삶에 존재하는 사건 중에서 인류의 보편적 가치를 훼손하는 사실은 규범의 적용을 통해서 규율하는 것이며, 더 나...
참고 자료
이민열‧김도균, <헌법논증이론>, KNOU Press, 2021
<헌법논증이론> 강의록
헌법이론 별지 참조.
김종구, 형법해석에 있어서 사실주의와 규범주의 : 최근 대법원 판례와 관련하여, 홍익법학 제13권 제3호, 2012.
김영정·최훈, 사실-가치 구분과 그 심리 철학적 함축, 철학사상 0(4), 2002.
이민열, 기본권 제한 심사의 법익 형량에 대한 연구 논증대화적 해명, 법학박사 학위논문, 2016.
헌재 2020. 9. 24. 2017헌바157등, 판례집 32-2, 213
이민열‧김도균 공저, 「헌법논증이론」, 한국방송통신대학교 출판문화원 : 서울, 2021
<헌법논증이론> 강의록
홍순건 저, ‘헌법불합치 결정과 의회 내 규범의 진화’, 서울대학교 대학원 : 서울, 2020
의사신문, 권민지, 2020.4.28. 전면봉쇄부터 집단면역까지.. 코로나 대응 방식에 따른 나라별 성적은?
조선일보, 박수찬, 2021.1.8. 제2 우한 사태? 중국 1100만 스자좡 시, 사실상 봉쇄
조선비즈, 황민규, 2020.12.7. 스웨덴, 코로나 사망자 급증에 ‘집단면역 실험 종료’ 선언
청년의사, 곽성순, 2021.4.9. 수도권 사회적 거리두기 ‘2단계’ 유지
ncov.mohw.go.kr, 거리두기 체계 개요
전북일보, 강인, 2020.12.20. “더 이상 못 버틴다” 전북지역 식당 업주들 헌법소원 청구
이데일리, 공지유, 2020.12.8. 집합제한은 재산권 침해.. 뿔난 식당 업주들, 헌법소원 청구
한겨레, 이종근, 2021.1.5. [포토] 보상 없는 코로나 19 영업제한 조치에 헌법소원 청구
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